跨境收购 在华尽职调查保密义务欠新规

　　屈丽丽

　　SEC起诉德勤导致的财务监管主权风波仍在继续。日前，多家境外设在国内的服务机构，向本报反映，在国家工商总局收紧企业工商资料查询的情况下，跨国并购的尽职调查，正在受到越来越大的影响。

　　随着中国企业近年来的全球化步伐加快，越来越多的企业加入了境外上市或跨境收购的行列，大量中国企业走向海外上市。与此同时，不少有竞争力的中国企业被跨国公司收纳囊中，信息的交流与沟通成为了所有商业法律行为中必不可少的环节。

　　全球商业的核心，以及各国经济博弈的重点，都与众多战略性信息密切相关，信息分享与保密的界限越来越被各国政府及各大跨国公司所看重，中概股风波中德勤所遭遇的“审计底稿”一案即是典型案例。

　　值得注意的是，“审计底稿”虽然体现了中美之间存在的国际私法上的冲突，但正因为这一冲突的暴露，突出了我国在企业境外上市问题上对“审计底稿”的保密要求。而在中国本土越来越多的跨国公司的收购案例中，涉及中国本土企业尤其是国有企业尽职调查中的关键数据或关键信息，却鲜见具体的保密规定。

　　“尽管尽职调查时签署有相关的保密协议，我国也有相对严格的《国家秘密法》作为后盾，但是由于实践中各单位对相关密级制订的混乱，尤其在涉外商业上的警惕性不高，很容易导致大量的敏感信息外泄，这亟须引起有关部门的高度关注。”知情人士告诉《中国经营报》记者。

　　上述人士同时表示，力拓间谍门事件就是一个典型例证，该事件虽然不是发生在尽职调查过程中，但它暴露了相关行业主管部门对关键信息的淡漠，以及对于相关责任人起到威慑作用的更为具体的法律规定的欠缺。

　　保密责任更多在目标公司

　　年利达律师事务所高级顾问顾晓钮律师曾操作过多起跨境并购的案件，他告诉记者：“在涉及跨境并购的尽职调查过程中，律师主要进行的是合规性审查，在调查前律师会与目标公司签署保密协议，同时目标公司所提供的文件应该标注密级，如果因为密级标注不清或没有标注密级而导致的信息流失，责任应该在目标公司。”

　　顾晓钮同时表示，“由于只涉及合规性审查，律师事务所只负责出具法律意见，因此大部分情况不会涉及信息的外泄问题。但不排除在维护客户时的一些通融作法，比如在征得目标公司同意的情况下，将一些非涉密的文件的内容提供给投资者看。”

　　　“在尽职调查过程中，我们对客户文件的密级设定会非常谨慎，实践中，我们提供给投资人看的资料通常都已经将涉密内容进行掩盖和删除。”　

　　　这意味着，如果收购目标公司对于一些关键信息没有敏感度的话，或者密级设定有问题，就容易给信息泄露留下缺口。　

　　而密级设定恰恰是中国企业或行业在保密方面的薄弱环节。2010年4月29日，修订后的《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称保密法）由第十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过，并于当年10月1日起施行。当时参加修订审议的常委委员中，就有人提出我国在基层领域密级设定的混乱问题，要么是本该信息公开的问题设定了很高的密级，要么是含敏感内容的信息被随意处置，不加设密。

　　国家保密局负责人就保密法修订答记者问时也表示，“当前国家秘密的存在形态和运行方式发生巨大变化，保密工作的对象、领域和环境发生了深刻变化，信息公开与信息安全之间出现了一些矛盾冲突，窃密、泄密违法行为日益复杂多样，现行保密法不能适应保密工作的需要。” 同时重点介绍了新保密法在定密方面的规定，如定密权限、定密责任人，解密审查、定密监督等内容。

　　同时接受采访的“四大”审计人员也告诉记者，“会计师事务所在尽职调查中的主要责任是核实数据，之后会出具一份审计报告，但对于尽职调查中的审计底稿的问题，国家对此就没有不得带往境外的具体的法律规定。”

　　与此形成鲜明对照的是，对于境外上市过程中形成的“审计底稿”，2009年10月，中国证监会、国家保密局和国家档案局对上市公司“审计底稿”问题做出了明确规定，要求“在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。未经有关主管部门批准，不得将其携带、寄运至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。”

　　那么，对于跨境收购过程对本土公司进行尽职调查的相关内容，国家是否也有必要出台相关规定呢？

　　尽职调查保密新规亟须出台

　　北京中银律师事务所张铮律师告诉记者，“境外上市过程中由于涉及到证券监督管理部门的监管问题，所以主管部门有必要做出相关的行政规定，但是，跨境并购如果不存在垄断的行为的话，不涉及监管问题，所以无需规定。”

　　一位不愿透露姓名的律师也表示，“力拓间谍门案件中，有关铁矿石采购及钢铁行业的数据信息也没有哪个行政部门关于保密的特别规定，但泄密者的责任同样援引了国家保密法及刑法的相关规定进行处理，所以尽职调查过程中潜在的信息泄露问题也可以直接适用大法，而无需事无巨细，都要出台新的法律规定。”

　　不过，也有来自央企的财务人员表示，“随着跨境并购中国有企业被并购的情况急剧增加，对相关战略性国有企业的关键信息进行重新评价并作出保密安排是非常必要的。不仅如此，在中国国有企业甚至央企控盘的产业链中，存在着大量为这些企业提供产品或服务的私营企业，对这些企业所获得的战略性信息或数据应该做出怎样的处理，相关部门有必要提上讨论日程。”

　　值得注意的是，近两个月以来，包括交通部、铁道部、卫生部、国资委、证监会、银监会六部委相继出台“新36条”实施细则，欢迎民间资本的介入。以铁道部为例，日前公布的《关于鼓励和引导民间资本投资铁路的实施意见》，从铁路工程建设、装备制造到铁路企业改制重组等各方面，几乎对民间资本全面开放，包括对外资的开放。

　　对于铁路投资，有内部人士就表示，“对外资的开放投资可以，但在开放过程中需要做好相关信息的保密工作。”

　　不仅如此，由于经济社会带来的人们对利益的贪婪追求，一些敏感信息极易在尽职调查过程中为中介机构所掌握，而这些中介服务机构的客户遍及国内国外，如何避免这些中介机构中的个别人员故意泄露有关信息也正在成为亟须关注的问题。

　　与此同时，更重要的问题在于，一些不被重视的信息，经过中介服务机构专业人员的收集整理，很可能会衍生出许多涉及国计民生的重要数据。

　　“保密能力是国家能力的重要体现和保障。当今世界对信息控制权的争夺十分激烈，窃密与反窃密的斗争尖锐复杂。在我国产业、商务信息保密水平仍有待提高的情况下，在跨境并购的尽职调查中推出更为具体的保密规定将能起到一定的威慑作用。”来自某央企内部人士表示。

　　链接　2011年跨国公司对中国本土企业的并购案例

　　百盛收购小肥羊

　　商务部于2011年11月7日批准了百胜集团收购小肥羊的计划。百胜集团今年5月提出私有化小肥羊的建议，预期该计划生效后，小肥羊股份将撤销及终止在香港联交所的上市地位，百胜将持有小肥羊已发行股本约93.22%。

　　此次收购被认为是百胜拓展中国火锅市场重要举措。2010年，中国地区超过美国本土为百胜贡献了最多营收(36.5%)。2009年在百胜94亿美元的直营店收入中，肯德基贡献56%、必胜客贡献23.4%、塔可钟占20%。

　　雀巢收购徐福记60%股权

　　糖果生产商徐福记国际集团2011年12月7日在新加坡交易所发布公告宣布，商务部昨天已经批准了雀巢公司以17亿美元收购徐福记60%股权的交易。雀巢计划把徐福记从新加坡交易所摘牌。根据收购协议，徐福记的创立者徐氏家族将间接持有雀巢没有收购的徐福记剩余40%股权。有分析人士指出，雀巢的巧克力和糖果业务在新兴市场的份额落后于卡夫、联合利华等竞争对手，这使得雀巢急于通过收购来扩大市场份额。由于双方在中国糖果业的市场占有率都位于前五位，如果收购成功，将对糖果行业格局造成巨大的影响。