《法人》：VIE模式罪与罚

　　VIE模式罪与罚

　　VIE模式曾经帮助众多互联网企业获得外资支持，也使得外企曲折进入互联网、广告等投资禁地。而现在，是审视VIE模式罪与罚的时候了

　　文  本刊记者 吕斌

　　刚刚暂告一段落的支付宝股权纠纷，令外界对于VIE这一互联网行业早已较为普遍的融资模式有了些许认知。

　　VIE即“Variable Interest Entities(可变利益实体)”的缩写，往往指外资通过签订一系列协议而非通过持股的方式获得国内企业的股权，以此规避国家对于互联网、广告等行业的外资限制，所以又被称为“协议控制”。

　　依靠VIE模式，国内许多互联网公司获得了创业初期梦寐以求的宝贵资金，众多外资企业及投行也得以规避投资禁令，进入到互联网等限制行业。

　　当然，事物总有两面性，好的东西未必不会伴随着风险，VIE模式同样如此。也有企业在曲线融资的同时，给自己将来的麻烦埋下了伏笔，比如支付宝。

　　9月1日起，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》正式施行。国家对于外资并购国内企业再出严政。业内人士分析，商务部此举与支付宝事件不无关系。有报道显示，在支付宝事件曝出不久的2011年6月21日，商务部外资司在上海举行的内部研讨会，就反复提及支付宝及VIE问题。

　　此次新规中，专门针对VIE问题重点着墨，其中规定，外国投资者不能以任何方式——如通过签订协议获得一家境内企业的控制权，或者采取多层次再投资——来规避审查。

　　此前，VIE方式在国内互联网企业内十分普遍，新浪、百度、优酷等知名互联网企业均采用过此种模式。专家普遍认为，VIE模式为国内互联网行业的发展立下汗马功劳。

　　但处于监管空白区的VIE，难免隐含风险与漏洞，关于其合法与否的探讨也一直在进行中。

　　“支付宝事件”不完美收官

　　尽管已在国内互联网行业存在了十几年，并几乎伴随了互联网行业整个成长过程，但外界对于VIE这一模式却相对陌生，直到不久前爆发的“支付宝事件”。

　　2011年6月，马云以“获取牌照必须的步骤”为由，强硬的解决了支付宝股权问题，将支付宝70%的股权转移到自己和另一位股东成立的境内企业名下。尽管外资股东雅虎和日本软银在一些交换条件之下接受了股权转移事实，但业内普遍认为，支付宝事件并非完美收官。

　　支付宝股权转移一事被曝出后，媒体人胡舒立即撰文指出，马云违背了契约精神。此事招致马云的抗议，胡舒立领导的《新世纪》杂志还把两人的短信辩论内容整篇刊登了出来。天使投资人薛蛮子也表示，“VIE 如果被挑战或者颠覆，将是数以万计的新经济创业者的灾难。”易凯资本CEO王冉也撰写博文指出“马云错了”。

　　在为支付宝事件所举行的新闻发布会上，马云为自己的行为做了辩解。他指出，支付宝股权转移一事是为获取牌照所必需，自己不得不这样做，他甚至指责VIE为“非法”：“央行到现在还在问我们到底有没有协议控制，别人肯定有协议控制的，我不管，别人犯法，我们不能犯法”。

　　支付宝事件以及马云的表态，令在中国潜伏了10多年的VIE模式浮出了水面，也使得对其合法性的探讨上升到前所未有的高度。

　　“支付宝事件解决的过程中确实有一些问题，虽然不是很完美，但是最终还是解决了，总的来说还是好事。”互联网专家刘兴亮告诉《法人》记者。

　　而互联网法律专家赵占领则对《法人》记者说，支付宝股权转移事件的出现让境外投资者对中国企业尤其是互联网企业的契约精神产生了很大质疑，甚至在很大程度上影响了境外公众投资者的信心。

　　“支付宝事件产生的影响很深远，无论是对资本市场的影响，还是对中国政府监管政策的影响都是重大的。”赵占领说，支付宝事件把VIE这样一个长期存在于中国互联网行业的融资模式，纳入了公众和监管者关注和审视的范围。

　　VIE受控

　　精明的互联网教父级人物马云也被认为在协议控制中被外资摆了一道。那么对很多互联网企业来说，VIE模式是否喜忧参半？在获取资金的同时，会不会把自己置于风险之中？

　　“国内绝大多数的互联网公司都采用过VIE模式。如果单纯从合法性方面考虑，VIE模式的确有很多质疑。”互联网专家刘兴亮告诉《法人》记者，在互联网发展初期，国内相关政策均缺乏支持，许多企业不得不把融资希望寄托于境外资金，VIE模式正是在此背景下出现的。

　　众所周知，互联网是个极度烧钱的行业，诸如视频网站等产业，诞生多年来仍几乎没有一线企业可以盈利，这导致许多互联网企业对于资金的需求极为紧迫。而鉴于国内产业政策限制了外资对于互联网、广告、电信等行业的投资，使得VIE这种通过协议方式而非直接持股的方式获得国内互联网企业股权的模式，一度在外资中颇为流行。

　　此举可谓一石二鸟：既规避了外商投资限制；又使得国内互联网企业获得了发展所必须的资金。

　　但随着9月1日《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(下称“《规定》”)的施行，许多外资企业和私募基金，包括国内互联网企业，普遍开始了担忧——这是在默许多年之后，监管层首度对VIE展开监管。

　　《规定》指出，外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。此《规定》的颁布，对于规范互联网行业的外资并购，或将有相当影响。

　　“VIE是一种明修栈道、暗渡陈仓的方式，相对于所谓的契约精神，更重要的是监管。”著名公司法专家、中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授在接受《法人》记者采访时表示，国家对相关行业实施外资禁入，而VIE实际上规避了这种禁令，无非是通过协议而非股权的纽带。

　　刘俊海教授认为，监管者对此长期采取“睁一只眼、闭一只眼”的态度，从来不说其合法，但也从来不说其违法。鉴于监管者的“不表态”，而行业又有很多成功的例子，所以许多企业到今天仍对VIE模式跃跃欲试。

　　“商务部既然旗帜鲜明的表态了，意味着在监管者看来，违反强制性产业政策的行为，威胁着国家的安全，威胁着国家利益，所以监管者不会审批，不会支持。”刘俊海教授表示。

　　禁区如何HOLD住

　　尽管互联网行业对于VIE模式趋之若鹜，但支付宝事件也令业内看到了VIE模式的潜在风险。

　　“支付宝事件让商务部和其他的监管者没有后路可选。”刘俊海教授表示，VIE模式背后，往往附带有一揽子协议，包括表决权协议、股权转让协议、融资协议、技术支持协议等等。尤其是股权转让协议，会在一定情况下导致国内企业丧失控股权。

　　“所以商务部出台这一个部门规章，也不是没有原因的。”刘俊海教授说，有人从契约层面来看，马云显得不够厚道，但是在监管方面马云倒是一个模范的合规者，是一个规则的遵守者。

　　“如外资成为国内互联网企业的大股东，尽管目前可能没有介入具体的经营管理，但股权上被外资实际控制毕竟会有一定的国家安全尤其是信息安全的风险。”赵占领也认为，通过VIE模式可以在很大程度上规避外资准入、外资并购和外汇管制方面的法律政策，导致已有的法律和监管政策难以完全发挥作用。

　　赵占领认为，VIE一直处于法律和监管的模糊地带，法律虽然不算是完全空白，但至少还不够明确、具体。而外界对于商务部此次《规定》，也有些许误解。《规定》表示，只有在外资并购内资进行安全审查时才涉及到对协议控制的评价和规制。而根据国务院的规定，纳入安全审查范围的是关系国家安全的企业，如军工、重要农产品、能源和资源、重要基础设施和关键技术等。

　　“其中与互联网行业相关的就是‘关键技术’，也就是说只有属于提供‘关键技术’的企业在外资并购内资的安全审查时才涉及到VIE不合法的问题。”赵占领说，且《规定》并没有细化判定标准，对于什么是“关键技术”，仍需制定具体规则。

　　赵占领认为，对VIE加强监管更多是出于维护国家安全、信息安全的考虑，这本身是非常有必要的，但对于VIE模式完全禁止、实行一刀切的做法不太现实，也会对整个行业产生重大影响，尤其对那些即将上市或者需要引入风险投资的创业企业而言，在目前国内的融资环境下，将会遭遇融资困难、发展资金短缺的问题。但互联网行业是一个对资本高度依赖的行业，而且中国互联网产业与欧美发达国家相比，仍有很大的差距，中国互联网企业的发展壮大还需要借助国内外资本的支持。

　　“随着中国互联网的发展、国内融资环境的改善、资本市场的成熟以及相关政策的放宽，VIE有可能逐步消亡。”赵占领说。

　　影响几何

　　VIE模式可谓伴随着中国互联网产业发展始终，通过VIE模式，众多互联网公司内存在了外国资金的身影，如果针对VIE的监管加强，甚至要求VIE模式全部停止，大批互联网企业该如何面对资金的问题？

　　“VIE模式已经成为行业普遍采取的模式。可以说没有VIE模式，也就没有互联网行业的今天。”刘兴亮认为，VIE模式的存在，使得大量的资金进入到互联网企业，扶持了整个行业的发展，为行业发展立下汗马功劳。

　　刘兴亮对《法人》记者表示，如果VIE模式被禁止，将是一种历史的倒退，等于否定了互联网行业十几年来的发展。

　　“那将是一场灾难，将是互联网的2012。”刘兴亮说。

　　伴随着《规定》的出台，众多投资公司对于自身在互联网行业中的业务表示了担忧，VIE模式的存亡一度成为投行行业探讨的重点内容。9月20日，商务部新闻发言人沈丹阳也在例行新闻发布会上，专门针对此问题进行了阐述。

　　沈丹阳表示，9月1日我国开始实施的外资并购安全审查制度，重点仅限于对国家安全造成影响，或者带来潜在影响的少数并购行为，并不意味着对外资并购设置新的门槛或者新的许可程序。在外资并购中国企业问题上，不必有太多担心。沈丹阳还透露，商务部将与有关部门研究如何规范VIE的做法和行为。

　　监管部门透露出的信号显示，对于VIE模式，最有可能的政策是监管和规范，而不是将其全面剔除。

　　“VIE模式往往伴随着风险，且又与法律相抵触，所以不管是政府、企业、私募基金都要反思VIE模式当中的法律风险。”刘俊海教授认为，应该找出一个更合规的、合法的、理性的、公平的外资并购的战略和模式，这样一方面可促进国内企业的成长，另一方面可引导境外资金依法投资。

　　“需要重构一种合法的营运模式！一种新的模式。”刘俊海教授说。