专家称招投标新规难解潜规则

　　招投标新规能否破解"潜规则"

　　《招标投标法实施条例》应该说是对破解目前招投标困局的一次努力。但单靠出台一个行政法规来改变当前招投标乱象多少还显得力不从心

　　法治周末记者 潘 琦

　　11月30日，国务院常务会议审议并原则通过《招标投标法实施条例(草案)》。

　　北京市辽海律师事务所主任谷辽海在听到这一消息后的第一反应是“很惊讶”。

　　不过淡定之后，他发现《招标投标法实施条例》的出台似乎对他目前手上的案子并没有太大影响。

　　谷辽海的另一个身份，是2005年“政府采购第一案”中原告北京现代沃尔公司的代理律师。

　　目前，该案二审判决书仍迟迟不见踪影。

　　问题频出的招投标

　　自《招标投标法》正式颁布实施11年多来，我国招投标行业发展迅速。

　　据不完全统计，目前全国注册招标代理机构近6000家，每年招标项目超过10万个，委托招标金额近10万亿元———其中包括大部分的公共设施建设。

　　2004年总额114亿元的国家医疗救治体系项目就是其中之一。

　　谷辽海代理的案件就涉及医疗器械，在这个由国家发改委和卫生部分别委托中介机构代理采购的项目中有一项586台“便携式血气分析仪”的采购。而这项采购引发了后来著名的“政府采购第一案”。

　　在采购招标结果公布后，投标人北京现代沃尔公司发现自己在制定了缜密的投标策略并报出每台5.68万的最低价之后仍然落败。

　　而中标的广东开元医疗设备有限公司每台8万的报价比自己高出40%。

　　北京现代沃尔公司认为招标过程存在“暗箱操作”，先后多次向采购人、招标公司提出质疑。要求招标公司说明现代沃尔公司的产品“不中标”的理由，公布具体的评标方法、打分标准以及计算公式并给出项目评标委员会成员名单等。

　　在没有得到满意的答复后，北京现代沃尔公司向财政部提起投诉，但财政部在法定30天时间内未能作出处理决定，也没有给予答复。

　　屡屡碰壁之后，北京现代沃尔公司决定提起行政诉讼，将财政部告上法庭。

　　此案同时涉及国家发改委、卫生部等国家部委，采购项目总额高达114亿元，诉讼当事人的级别和规格之高，标的额之大，在我国行政诉讼史上属于“空前”，因此被媒体称为“政府采购第一案”。

　　2006年12月8日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，判定财政部行政不作为，财政部一审败诉。

　　2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，二审结果至今仍未宣判。

　　此外，中标企业广东开元公司也倍显神秘。据调查，广东开元公司成立日期为2004年1月5日，核准日期为2004年10月15日，而当时开标时间是2004年11月19日。

　　按照规定，投标公司必须向中介机构提供三年的业绩和纳税情况，核准成立不足一个月的广东开元公司如何通过资质审查至今成谜。

　　这个案例只是中国目前招投标领域众多问题的一个缩影。

　　专家学者和业内人士普遍认为，2000年颁布的《招标投标法》对实践中出现的限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为缺乏具体认定标准，同体监督条款、专家库条款等显得不合时宜，并且还存在救济条款缺失的问题。

　　这些缺陷很容易引发隐患，而实际在《招标投标法》的适用过程中，也凸显出一些比较严重的问题。目前，招投标领域已被公认为是贪污腐败的重灾区。

　　今年5月17日，最高人民检察院和监察部对2009年9月至2011年3月间全国工程建设领域典型案件进行了通报，20起通报案件中有12起存在政府工作人员在工程招标和采购中收受贿赂的违法违纪行为。

　　11月28日，北京市地税原党组书记、局长王纪平受审。此前，该局已有三名重要官员落马。有媒体指出，北京地税局腐败窝案暴露出目前招投标领域仍是预防腐败的关键地带。

　　北京市律师协会招标投标与拍卖法律事务专业委员会主任赵曾海表示，在目前招投标市场中，一些行业和部门既是政策的制定者，也是资金的安排者，还是代理机构的遴选者，集决策、执行与监督权力于一体，极易在市场经济中引发权钱交易的腐败行为。

　　实施条例艰难出台

　　不少业内人士认为，虽然《招标投标法》的颁布实施使招投标走上法治化的道路，并为规范招投标市场秩序发挥了重要作用。但随着实践的不断发展，《招标投标法》已不能很好地满足实践发展的需要。

　　于是，制定颁布《招标投标法实施条例》，进一步增强招投标制度的可操作性，完善招投标制度，成了众望所归。

　　2005年3月，时任国家发改委主任的马凯在纪念《招标投标法》实施五周年座谈会上的发言中，建议整合、提炼，研究制定《招标投标法实施条例》。

　　2006年2月，《招标投标法实施条例》起草思路座谈会召开。3月，《招标投标法实施条例》第一次立法调研会召开，同年8月，《招标投标法实施条例(草案初稿)》起草工作座谈会召开。

　　不过，相关会议的密集召开并未带来《招标投标法实施条例》的快速出台。

　　直到3年之后即2009年9月，国务院法制办才公布《招标投标法实施条例(征求意见稿)》，向社会各界征求意见。

　　但该征求意见稿中的一些条款，被指有悖于法制统一的立法原则，比如存在与上位法相抵触，超越立法权限，脱离现实，人为分割招标投标市场，招标人与投标人权利义务不平衡等情况。

　　“条例很难出来，从决定出台条例开始，每年都传出条例年内出台的消息，但最后每年都见不到。”谷辽海对《法治周末》记者说。

　　谷辽海指出，在《招标投标法》和《政府采购法》的冲突解决之前，《招标投标法实施条例》很难出台。

　　此前也有业内人士指出，由于涉及多个政府部门的利益，条例制定过程中各方的妥协和博弈也加大了《招标投标法实施条例》出台的阻力。

　　2011年5月，全国政协委员郑新立表示，《招标投标法实施条例》通过国务院法制办审查进入复核阶段，有望近期出台。

　　6个月后，《招标投标法实施条例(草案)》在国务院常务会议审议并获得通过的消息传来，成为很多业内人士眼中我国招标投标行业发展中具有里程碑意义的一件大事。

　　据悉，《招标投标实施条例》针对当前招标投标领域一些项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标、有的领导干部利用权力插手干预招标投标、当事人互相串通围标串标等突出问题，在总结实践经验基础上，细化完善了多项规定。

　　具体包括，进一步明确了应当公开招标的项目范围；充实细化了防止虚假招标的规定；完善了评标委员会成员选取和规范评标行为的规定；进一步明确了防止招标人与中标人串通搞权钱交易的规定；强化了禁止利用权力干预、操纵招标投标的规定；完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定。

　　上海机电设备招标公司副总经理程浩涌表示，《招标投标法实施条例》即将颁布，它的颁布实施将对进一步完善招标投标法律体系、完善招投标活动监督机制、构建更加和谐的行业环境、加强从业人员的队伍建设以及规范招投标市场行为等都有着积极意义。

　　谷辽海也对《法治周末》记者表示，目前在招投标领域还没有一个很细的规范，而条例由于在具体操作规范上更为细化，在实践中将使实务部门在操作程序上更家有规可循。因此，对于公共采购的健康发展和招投标制度的完善具有积极意义。

　　招投标困局依旧难破

　　尽管不少专家学者和业内人士《招投标法实施条例》给予了肯定，认为条例中对各种违规行为的具体规定是一大亮点，但也有不少专家对条例持保留态度甚至提出质疑。

　　谷辽海就是其中一位。

　　“《招标投标法》和《政府采购法》的冲突问题不解决，《招投标法实施条例》就很难有大的突破”。谷辽海对《法治周末》记者说。

　　此前，谷辽海曾多次就《招标投标法》和《政府采购法》的冲突问题发表文章。在他看来，两部法律不应该同时存在，因为两部法律形成两个不同的体系。

　　同为公共采购法的《招标投标法》和《政府采购法》在同样的立法原则下有着不同的内部架构。例如，《招标投标法》强调的是分散采购，各部门自由采购，因此监管也是由各部门自行监管。《政府采购法》则强调政府集中统一采购，监管则由第三方对公共采购统一监督，体现了国际上通行的公共采购第三方监管的基本原则。

　　谷辽海以监管为例指出，此前《招标投标法》并未明确采购由哪些部门进行监管，而在《招标投标法》基础上产生的《招标投标法实施条例》一旦明确各部门自行监管，必将和《政府采购法》已明确的财政部门统一监管的规定相背离，如此以来就很难协调。

　　此前有评论指出，至今历时5年的“政府采购第一案”二审判决书迟迟不露面正是由于此案在适用《招标投标法》还是《政府采购法》上存在争议。

　　据谷辽海回忆，现代沃尔公司之所以起诉财政部，即源于此前相关各部委间的踢皮球。财政部认为监管应由采购人自己负责，即卫生部的采购由卫生部自己监管，而卫生部则认为应当由财政部来负责统一监管。

　　谷辽海表示，《招标投标法实施条例》的出台可能会造成法律秩序越来越混乱，“一旦有几个案子进入司法程序，就又是一个法律适用冲突的问题”。

　　《招标投标法实施条例》应该说是对破解目前招投标困局的一次努力。但单靠出台一个行政法规来改变当前的招投标乱象多少还显得力不从心。

　　财政部财政科学研究所副所长刘尚希在接受《法治周末》记者采访时表示，靠内部的监督效果是有限的，破解招投标困局的关键还在于招投标的公开透明和法律救济渠道的明确和畅通。

　　谷辽海也表示，招投标困局的根源在于法律制度的不健全，尽快完善包括监督管理体系、供应商救济机制等方面的招投标制度，通过公开透明对公共采购中的权力进行约束则才是上策。