陶景洲：减少投资审批代价

　　增加企业收购成本，减少企业交易机会的事前审批制度亟待修正

　　三一重工收购德国“大象”正在被热烈讨论。许多媒体都提到，“路条”问题给交易带来了不确定性，有论者还因为三一重工未拿到国家发改委开出的“路条”而质疑这起收购的合规性。

　　“路条”是对中国现行的海外投资并购事前审批制度的俗称，这一制度有其合理性，但毕竟针对中国企业“走出去”初期的制度安排。这几年中国企业国际化程度迅速提高，海外投资并购事前审批弊端也越来越多地暴露出来。

　　相比三一重工的案例，中国国家开发银行收购苏格兰皇家银行飞机租赁业务失败的案例，更能说明海外投资审批制度的问题。其实这两宗交易发生在同一天——1月31日，只是一方宣布交易成功，一方宣布交易失败。或许关注成功忽略失败是人之常情，国开行的收购关注度要小得多。

　　国开行出价比另一买家三井住友金融集团高出大约3%，即2.4亿美元。但苏格兰皇家银行由于担心国开行无法就该交易取得中国监管部门的批准，最终选择了把飞机租赁业务卖给三井住友。这表明苏格兰皇家银行认为，由于中国存在海外投资审批制度，中国企业需要支付的溢价应当高于3%。

　　我不认为国开行的此次收购失败是一个特例，它不过是一个使我们可以清楚地看到中国海外投资审批制度经济代价的最新案例。

　　比国开行案例更新的是中国国家电网以3.87亿欧元收购葡萄牙国家电网(REN)25%股份的案例，该交易于2月2日公布。同一天，阿曼国家石油公司(SAOC)以2.05亿欧元收购了REN15%的股份。这就是说，同样的股份，REN卖给中国国家电网的价格，要比卖给阿曼石油的贵13.24%。如果按阿曼石油所付的价格计算，中国国家电网多付了4530万欧元。这其中，是否也有中国企业因需要中国政府审批而支付的溢价？

　　我曾参与处理的若干海外收购案中，有些案子需要收购方专门成立“跑审批”的工作小组，穿梭于商务部、外汇管理局、发改委和国资委之间，而为数不少的收购时机，就在这种穿梭之中遗憾地错过了。收购方或者因此支付了更高的价格，或者因此放弃了交易。

　　对企业而言，政府审批的机会成本很高，因此有企业问：中国的海外投资和并购法规能否进行若干修订，既照顾到中央政府的投资审查权，又不从时间或程序上妨碍交易正常进行，防止卖方由于中国买家面临审批风险而索要溢价、或者因此而不愿与中国企业做交易。

　　几年前，我曾提出，考虑到中国目前的发展水平，完全可以简化或取消外商在华投资的事前审批制度，用事后审查制度替代。因为外商在华投资是资金、人员或技术进入中国，如果违反中国的法规，很容易事后追责，不必急于进行事前的准入审查。而对于中国企业在海外的兼并收购，如果确需保留审批制度，我以为可以通过批准前置、批准豁免以及事后审查的形式来完成。

　　给予国有大型公司一揽子的前置批准应当是可行的。由于这些公司的法人治理制度不断改善，加上中介机构(投行、会计师和律师等)越来越深入地介入海外投资和并购交易，交易的专业性是可以指望市场力量来保障的，政府的个案的审批并不会给这类交易增加更多的安全系数。

　　与其维持成本明显收益微弱的事前审批，不如对这类公司给予一揽子的前置批准，一次性核准其投资并购的范围，只要它们收购的目标公司在已审核的范围之内，就无需再进行审查或批准。

　　对已有国外成功收购实践的公司以及上市公司，应当选择适用批准豁免制度。政府可以制定行政规章，提出可以享受批准豁免的条件和标准，或者列出豁免公司的清单并逐步扩大豁免范围。中国已建立中央企业境外投资的责任追究制度，从内部控制和外部监管两个方面，对个人代持股权、离岸公司监管等各方面进行了规范，这也为建立批准豁免制度创造了良好的条件。

　　当然，最经济的办法是事后对并购项目进行抽查式的审查。如在审查中发现严重错误或过失，则追究企业相关领导者的责任，惩罚相关中介机构。

　　中国的国有大型公司和主流私营企业已成为国际并购市场的重要角色，中国企业参与的并购案每年都在以两位数的速度增长。如果不尽快理顺内部的制度安排，中国企业增加的收购成本就会越来越高、错过的收购时机和丧失的收购机会就会越来越多。

　　作者为德杰(Dechert)律师事务所亚洲业务执行合伙人

　　【作者：陶景洲/文 】