解放日报：王老吉争夺战的样本意义

　　近一个月来，被誉为 “中国商标第一案”的 “王老吉”商标使用权纷争进入白热化，在商标使用合同是否到期、红色罐体是否侵犯外观设计专利、红绿王老吉凉茶配方究竟谁更正宗等方面，广药集团和鸿道集团至今争论不休。而随着本月加多宝新版红罐凉茶抛弃 “王老吉”三个字，以及广药版红罐 “王老吉”的高调推出，双方的凉茶产品已在品牌、营销等各个方面展开激烈角逐。无论从商业还是法律角度， “王老吉”争夺战都极富样本意义。

　　委屈的 “养母”也是自酿苦果

　　“人说投资就像放风筝，如果太计较就有悔恨，只是你们都忘了告诉我，十七年的付出划满伤痕……王老吉，多年经营，你却被广药抢在怀里……”随着王老吉争夺战的白热化，一首改编的 “《太委屈》加多宝版”在网上流传，这恰是加多宝目前的真实写照。

　　“王老吉”被租用时，只是一个名闻岭南的地区级产品，2002年市场容量只有1亿多元。此后10年，加多宝砸重金营销，才使其家喻户晓。在中央电视台汶川地震赈灾义演晚会豪掷一个亿之后，王老吉在消费者中树立了美誉，年销量从十亿元级一下跃升至百亿元级，甚至在2009年赶超可口可乐，坐上中国内地饮料头把交椅。如今 “抱养”了十几年的王老吉被广药领走，十几年培养出的忠实消费者也随之离开，仅凭陌生的 “加多宝”凉茶，要恢复之前每年上百亿元的销售额几乎不可能， “养母”加多宝的心理落差和经济损失可想而知。

　　不仅如此，加多宝还将面临巨额的商标侵权索赔。 5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁定：广药集团与鸿道集团于2002年和 2003年先后签署的《“王老吉”商标许可补充协议》和 《关于 “王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效，根据双方于1997年签订的合同和2000年的续约，鸿道 “王老吉”商标的使用权到2010年5月2日到期，此后两份将期限延长的补充协议被裁定无效，也就是说，鸿道已违约使用 “王老吉”超过两年。按2011年红罐王老吉约160亿元的销售额计，国际惯例的商标使用费应是销售额的5%至30%，鸿道少则要赔8亿元，多则要赔48亿元。如果按广药租给其他合作伙伴的商标使用费计算，鸿道每年也要支付2%至3%左右的销售额，即3亿至5亿元。

　　平心而论，这些也是加多宝自酿的苦果。

　　租用王老吉十几年来，加多宝完全可以提前为合同到期后的不利因素做准备，甚至推出自己独有的凉茶品牌。时至今日，加多宝旗下也只有 “加多宝凉茶”和 “昆仑山矿泉水”两个自有品牌。而且加多宝凉茶还是等到合同到期后才仓促上阵，连消费者都来不及培养，远不足以撼动王老吉的忠诚 “粉丝”。

　　有品牌专家指出，从2000年至2011年，鸿道集团付给广药的商标使用费仅从450万元增加到了506万元，每年只需支付四五百万元的租金就能取得100多亿元的销售额，顺风顺水的加多宝自然想不到冒险去开发新品牌，只需一心为他人 “织嫁衣”。据透露，为取得后两份补充协议，其高层还不惜使用违法手段求得了低廉的商标租用费，更是 “短视”之举，完全没有看到王老吉远大于租金的市场价值，从而亲自为对手广药送上 “把柄”，直接导致在后来的仲裁中败诉。

　　

　　理直气壮的 “生母”有点急

　　不管加多宝将 “王老吉”养得多胖，也改变不了法律上的商标租赁关系， “王老吉”所有权依然归广药所有。在这一点上，广药赢得理直气壮，但冷观广药强硬领回 “王老吉”的过程，也有失道义之处。

　　首先，当初没有能力做大王老吉的广药，在很长一段时间内满足于 “收租”，直到通过加多宝的运作，红罐王老吉年销量跳跃式增长，广药便推出自产的绿盒王老吉，没费太大力气，就借着加多宝重金铺就的美誉和渠道轻松取得市场份额，去年绿盒王老吉的销售额已经接近20亿元，今年前4个月更实现了6.2亿元的销售额，同比增长30%，此举在业内为广药树立了 “好吃懒做”的形象。

　　不过，绿盒王老吉再怎么卖，也难望红罐王老吉项背，如果以红罐王老吉去年约160亿元的销售额计，绿盒的销售额还不到其八分之一， 2010年 “王老吉”商标更被评估出1080亿元的价值，于是广药索性筹划夺回王老吉，从2008年开始，就向鸿道发律师函强调两个补充协议无效，并在2011年4月提出仲裁请求，不惜与合作多年的鸿道撕破脸面，对簿公堂。然而将王老吉夺回手后，广药却仍将王老吉租给别人 “领养”，今年5月正式授权新成立的王老吉大健康公司生产经营红罐红瓶王老吉。

　　业内人士指出，广药收回王老吉目的是为了榨取其品牌价值，而非用心维护。收回王老吉后，广药便开始急于榨取王老吉的品牌价值。今年5月，广药提出了 “大健康”战略，要在“十二五”末把王老吉品牌下属产品销量做到500亿元，这个数字相当于目前红、绿两种王老吉年销量的两到三倍。为完成这一目标，广药宣布将把王老吉品牌多元化，向八宝粥、龟苓膏、儿童药甚至运动器械进军。去年4月，广药就已授权广粮实业有限公司出品 “王老吉”固原粥和莲子绿豆爽。营销专家指出，此举无异于拔苗助长，将严重透支王老吉的品牌价值，而多线作战后，广药现有的营销团队是否能胜任仍未可知。纵观世界快消品领域，高度单一化的可口可乐就是正面典型，做了百年还是聚焦在碳酸饮料这个品类上，即使推陈出新，也全部用新品牌。一项微博(http://weibo.com)调查显示，有六成网友认为广药难续王老吉辉煌。

　　此外，广药6月3日推出的新版红罐凉茶也为人诟病，因为其红罐黄字的包装 “保留”了加多宝版 “王老吉”的诸多设计痕迹，有侵犯加多宝外观设计专利和不正当竞争之嫌。与此同时，加多宝方面还指出，广药集团委托生产的企业中还有一家 “身家不清”，这家名为 “实达轩 (佛山)饮料有限公司”的企业曾在今年4月因涉嫌不正当竞争，受到云南当地工商部门的查处。

　　对现有商标制度提出挑战

　　王老吉之争注定将成为商标法学界的经典案例。 “王老吉”商标的争议，对现有的商标制度提出了挑战：商标使用者的利益应当如何保护？

　　越来越多的学者主张，商标登记并不能当然地产生商标权，它只有在长期经营中累积了商誉后才能产生商标权。参考收养法，养父母把子女抚养成人后，养子女有义务赡养养父母。而在物权法中也有类似规定，如所有物出租后，使用者可能会在所有物上添附其他财产从而导致所有物价值增加。为有效解决价值增值部分的分配问题，物权法确立了 “添附规则”，在使用物租赁期限届满后，使用者有权拆下添附物，即便是添附后不可拆分的，使用者也有权请求返还添附物上的增值部分。按照这种逻辑，加多宝应该算是 “王老吉”商标价值的主要创造者，可以在使用期结束之后索要商标的增值。

　　对此，上海大学知识产权学院院长陶鑫良表示，我国现行的商标法中并没有类似 “添附规则”或者 “收养回报”的规定，且在实际操作中，商标增值部分难以估算，可能错误放大商标租用者的 “功绩”。当前规则下，加多宝已经通过运作王老吉获利，不应觊觎 “增值返还”。但如果双方仍有合作空间，可以参照房屋租赁关系中承租人享有的优先权，让加多宝有优先租用 “王老吉”的权利。此外，根据合同义务理论，广药应当给加多宝一定的 “退出”时间，而不能仅仅以合同约定的使用期限相逼。

　　国外一些知名快消品企业的做法也值得借鉴，比如 “肯德基”、 “耐克”、 “可口可乐”等大量知名品牌，都是由商标所有者经营打造而成，继而引来无数加盟者参与品牌许可使用，因此在传统的商标许可使用案例中，先是由商标所有者创造商标价值，然后再由使用者分享价值。 “王老吉”案例恰恰相反，由商标使用者的加多宝创造商标价值，而作为商标所有者的广药集团从许可使用费中分享价值，这种做法的利弊，值得其他品牌经营者深思。(本报记者 陈玺撼)