发布虚假广告或负刑责

　　谢正军／图

　　■本报记者 郑梦超

　　近日，全国首例电视台因发布虚假医药广告，被检察院指控构成虚假广告罪案，在重庆市万州区人民法院开庭审理。该案虽然目前尚未判决，但它给广告界带来的震撼相当强烈。近年来，虚假广告经广告发布者对外发布后，鲜有广告主、广告经营者、广告发布者遭到刑事处罚，更多只是遭受行政处罚。由于当前国内对虚假广告行政处罚力度较弱，致使违法者无所顾忌。虚假广告的广告主和发布者的法律责任问题如何划分？虚假广告罪如何认定？如何加大执法力度来约束虚假广告？记者就此采访了部分法律人士。

　　明确虚假广告认定标准

　　

　　近年来，尽管《刑法》中明确了广告主、广告经营者、广告发布者在发布虚假广告情节严重的情况下须承担刑事责任，但对“情节严重”缺乏严格的划分，致使大量虚假广告行为得以蒙混过关。而且“虚假广告”这一法律术语本身较为模糊，究竟如何认定虚假广告罪成为司法实践的一大难题。“目前我国《广告法》并没有对虚假广告作出具体明确的解释，仅规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”北京兰台律师事务所律师姚晓敏告诉记者，对虚假广告的定性，也只是从维护市场竞争秩序的角度规定，民事方面的规定仍有所欠缺，比如广告的夸张与虚假之间如何区分、虚假广告的构成要件究竟是什么，都不明确。

　　姚晓敏指出，虽然我国《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，但该规定只能在《反不正当竞争法》的调整范围内适用，不具有广告法律制度上的普遍意义。

　　北京盈科律师事务所律师王百党告诉记者，在现实中，执法部门对虚假广告的处罚多局限在行政领域，很少有进行刑事处罚的案例。“司法不能对虚假广告网开一面，应进一步出台专门的司法解释明确执法依据，对虚假广告罪的构成要件予以明确解释，从而有效制止虚假广告混乱的现状，规范广告行业合法发展。”王百党说。

　　追究广告发布者刑责

　　由于虚假广告罪认定的标准较为模糊，并且出现问题后多由广告主承担相应责任，很少有虚假广告发布者被有关部门进行刑事处罚。广告发布者为虚假广告提供发布平台对外传播，究竟应承担何种法律责任？是否应承担与广告主、广告经营者同等责任？

　　姚晓敏指出，《广告法》第三十八条规定，发布虚假广告欺骗和误导消费者，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。“就是说广告发布者须承担连带民事责任甚至承担全部民事责任，情节严重的，还可追究其刑事责任。”姚晓敏说，依据我国《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　王百党表示，在最高人民检察院、公安部于2007年联合下发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中明确了对广告主、广告经营者及发布者追究刑事责任的主要情形，对违法所得数额在10万元以上的、给消费者造成的直接经济损失数额在50万以上的、在受过行政处罚两次以上又再次利用广告作虚假宣传的，只要有上述情形之一，发布虚假广告的广告主、广告经营者及发布者均应承担刑事责任。王百党说，这里的消费者既可以是一个，也可以是多个，消费者所受的损失数额，既可以是一次造成的损失，也可以是多次造成的损失。“一旦达到上述金额或处罚次数，依旧还在发布虚假广告，广告发布者就应承担刑事责任”。

　　加大处罚力度

　　

　　北京两高律师事务所律师董正伟认为，我国现行的法律法规对虚假广告的处罚力度较小，致使虚假广告的违法成本明显小于其巨大收益。“目前只对情节严重的虚假广告进行刑事处罚，对夸大宣传的广告、一般性的虚假广告只以罚款为主，辅以对外进行点名曝光。这种宽松的法治环境给虚假广告留下了较大的生存空间。对此，有关法律法规应与时俱进，对一些不合时宜的条款进行修改，加重量刑标准，从而对违法分子进行震慑。”董正伟说。

　　董正伟建议，除增加处罚金额、加大刑事处罚力度外，还应在虚假广告所引发的民事纠纷中引入惩罚性赔偿。“消费者如遇到虚假广告而遭受损失，只能依据《消费者权益保护法》中有关欺诈的规定要求加倍赔偿。通过引入惩罚性赔偿，司法部门应支持消费者向不法商家要求赔偿几倍甚至几十倍的购买金额，从而在源头上震慑广告主、广告经营者及发布者”。

　　王百党则认为，广告发布者作为发布平台，有义务对广告真伪进行审核，立法也应明确规定广告发布者所应承担的审核责任以及审核不力应承担的法律后果。“就算广告经营者和广告主设计了广告，但如果广告发布者能及时审核广告中存在的虚假成分，并拒绝发布，此类广告也不会对广大消费者造成影响。”王百党建议，有关部门应加强对广告发布者责任追究制的监督与管理。对发布虚假广告问题严重的发布者，经有关部门认定侵权事实后，由发布者的主管、主办单位，对有关责任人予以处分或者调离工作岗位，必要时追究其主管负责人的领导责任。

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　　电视台发布虚假广告被刑诉

　　因发布虚假医药广告，重庆市万州区广播电视台被当地检察机关指控构成虚假广告罪，并于今年6月在万州区人民法院开庭审理。据介绍，此案件为全国首例电视台因发布虚假医药广告被检察院指控构成虚假广告罪的案件。万州区人民检察院指控，2009年至2011年间，万州区广播电视台违反国家规定，多次在该台的综合频道、旅游频道等多个频道播发多个虚假药品广告，如清苏肺宁胶囊、扫日劳清肺止咳胶囊，且多数都有违法行为，两次受到重庆市工商局万州分局的处罚。随后，该台继续播放虚假广告。

　　检察机关认为，被告重庆市万州区广播电视台广告中心主任向某某直接负责该台广告工作，在明知存在虚假广告宣传的情况下仍签播；该台广告人员王某明知广告内容存在虚假情况，仍予以承接，其行为已触犯我国《刑法》第二百二十二条和第二百三十一条的规定。被告单位重庆市万州区广播电视台违反国家规定，利用广告进行虚假宣传，谋取非法利益179万元，情节严重；被告广告主徐某多次在重庆市万州区广播电视台播放虚假广告，谋取非法利益91万多元，情节严重，其行为已触犯《刑法》第二百二十二条的规定，应追究刑责。 （郑梦超）