反思现行土地用途管制制度：行政计划配置下七缺陷

　　编者按

　　种种迹象显示，迟迟未能获突破的征地制度改革，有望在2013年3月前取得进展。

　　1月16日，今年第2期《求是》杂志刊发国务院总理温家宝的文章《中国农业和农村的发展道路》。文中，温家宝说，加快修改土地管理法、推进集体土地征收制度改革，这是一件大事，“不能再靠牺牲农民土地财产权利降低工业化城镇化成本，有必要、也有条件大幅度提高农民在土地增值收益中的分配比例。”

　　温家宝提出，《国有土地上房屋征收与补偿条例》体现的立法理念、对一些重大问题的处理，原则上也适用于征地制度改革。当然，后者更加复杂。“本届政府要出台这项改革的相应法规。”

　　2月15日，温家宝主持召开国务院常务会议，“研究部署2012年深化经济体制改革重点”时再度提及修法：“2012年要推进农村集体土地确权登记发证，扩大农村土地承包经营权登记试点。制定出台农村集体土地征收条例。”

　　这番表态被视作征地制度改革步骤的重大调整。此前，中央决策者和有关部委一直强调，农地征用和集体土地拆迁，将通过修改《土地管理法》相关条款实现。但《土地管理法》修改迟迟难以推进，“农村集体土地征收条例”由此走上台前。

　　财新网2月17日的报道称，“征地条例”草稿由国土资源部耕地保护司起草，现已转交至国土资源部政策法规司。经国土资源部征求各方意见、达成一致后，该条例将上报国务院，年内有望出台。

　　征地制度改革的方向，早在2008年中共十七届三中全会就已敲定：“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。简而言之，农村土地依然维持现有土地公有制格局，同时确保农村土地与国有土地“同权同价”。

　　如何推进这一改革，必先梳理法理与现实。

　　郑振源

　　现行土地用途管制

　　制度的由来与实质

　　市场经济国家采用的土地用途管制制度，只是管制市场配置做不到、做不好的事情，并不推翻市场配置的制度框架。而中国号称“世界上最严格的”土地用途管制制度，实际上是世界上独一无二的、最严格的土地资源行政-计划配置制度。

　　1981年底提出保护耕地国策之后，1985年、1992-1993年经济过热，连续发生两次耕地减少高潮，促使政府调整土地利用战略，从保障建设用地供应为主转到切实保护耕地为主，实施“严格保护耕地，严格控制建设用地”的战略，按1997年《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》的精神，修订《土地管理法》，制定了现行的土地用途管制制度。

　　这套作为新《土地管理法》核心(或称之为灵魂)的土地用途管制制度的内涵是：

　　①禁止集体土地进入建设用地市场，把国家征地作为农民集体自用的非农建设用地之外新增建设用地的惟一途径，由政府垄断建设用地的供给；

　　②由国家确定耕地和建设用地的指令性控制指标，通过土地利用总体规划和计划层层分解、下达基层，划分土地利用区，确定每一块土地的用途，用地单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地；

　　③以一套高度集权而又繁复的行政审批制度来保证规划、计划指标的实施。

　　虽说土地用途管制是市场经济发达国家普遍采用的政府有效管理土地的基本制度，但这套土地用途管制制度与市场经济发达国家普遍采用的土地用途管制制度有本质的区别。

　　市场经济国家采用的土地用途管制制度，如城市发展边界(UGB)、分区管制(zoning administration)、宗地管理(subdivision regulation)，是在土地资源市场配置基础上采取的土地用途管制，只是管制市场配置做不到、做不好的事情，并不推翻市场配置的制度框架。

　　而新《土地管理法》制定的土地用途管制制度则完全排斥了市场配置机制。这种号称“世界上最严格的”土地用途管制制度，实际上是世界上独一无二的、最严格的土地资源行政-计划配置制度。

　　现行土地用途管制

　　制度的法理基础

　　在集体土地上自发创设的意定的集体建设用地使用权和土地市场，被政府出于保护耕地、垄断建设用地供给的意愿，运用国家的统治权、立法权，在1998年版《土地管理法》中被取缔了。在《物权法》中也把建设用地使用权的客体仅规定为国有土地，才只剩下国有土地上的建设用地使用权(即开发权)。

　　有人说，“土地用途管制的法理基础是土地的发展权属于国家”。事实上，并不存在这个法理基础。

　　首先，“土地发展权”是英美法系中“development rights”的误译，“development”在此是“开发”的意思，不能作“发展”解 []，应译为“开发权”；开发权是指在他人土地上营造建筑物或构筑物并取得收益的权利。这种权利在大陆法系和1930年《中华民国民法》、《中华民国土地法》中称作“地上权”。2007年《中华人民共和国物权法》中，因它是在公有土地上衍生出来的，特称之为“建设用地使用权”，它与“开发权”、“地上权”都是同一涵义 []。有些学者从“发展”二字望文生义，把变更土地使用性质和农用地集约利用的权利都叫做“发展权”，是错误的。

　　土地开发权(建设用地使用权亦然)是把土地所有权中部分占有、使用、收益、处分权能分离出来供他人使用而独立设定的一种用益物权(他物权)。中国在建立两种形式的土地公有制后，土地公有公用，自无设定用益物权的必要，但这样，土地利用效率不高。

　　改革开放后，在国有土地上设定建设用地使用权，供独立经营的各种经济成分企业使用；在集体土地上设定(农地)承包经营权、宅基地使用权供农户使用，即改公有公用为公有私用，解决了所有与使用的矛盾，大大提高了土地利用效率。因为建设用地使用权等用益物权是从所有权中衍生出来的，所以国有土地上的用益物权，包括建设用地使用权属于国家；集体土地上的各种用益物权，也包括建设用地使用权，属于集体。这在法理上十分明白。

　　有的学者说，土地所有权是双重所有权，有两个所有权主体：一个国家权利主体、一个民事权利主体，同时并存于同一土地上；农地发展权是属于国家的一项新的、独立的财产权，它的权源是国家主权；为保护耕地、防止单位或个人任意变更农地为非农建设用地，国家直接行使主权性财产权，按照计划和规划确定土地使用性质 []。这个理论是错误的，早已有人批驳过 。

　　土地的双重所有权是封建时代所有权的特征，在资本主义社会关系下，早已摆脱夹杂其中的人身统治权和其他政治权力，成为纯粹经济形式的土地所有权，不再有双重所有权。开发权(建设用地使用权同样)是以所有权为基础，从所有权的权能中分离出来的他物权，其所有权并未改变，仍是属于土地所有人的财产权。

　　英国为实施1947年《城乡规划法》，花3亿英镑收购了7-10年内可能进行建设开发的土地的开发权，才宣布开发权国有化 []；美国实行可转让开发权制度，接受区的土地所有人为取得分区制规定的开发强度之外额外的开发强度，须向转让区土地所有人购买开发权；中国民国时期的《土地法》规定：要取得私有土地的地上权，须向土地所有人支付租金。这都证明土地开发权属于土地所有权人，在所有权人的土地上设定，供他人使用，并非都属于国家。

　　中国改革开放之后，在集体土地上设定土地承包经营权的同时，农民也获得择业(自身劳动力的支配权)的自由，使乡镇企业异军突起。乡镇企业，起初是农民集体使用自己的土地自办的集体企业，但因产权模糊、经营发生困难，1988-2000年绝大多数乡镇集体企业改制为私营企业、股份合作制、公司制甚至“三资”企业。其业主许多不是本集体经济组织成员，它们与农村集体经济组织的土地关系随即变为建设用地使用权出让或租赁的关系，并形成集体土地的建设用地(使用权)市场，使乡镇企业重焕生机。

　　上世纪80年代后期以来，大量农民进城务工经商。农民工的住房需求，引起城郊农民以其宅基地、建设用地甚至耕地投入住房建设，兴起了基于集体土地的房地产业，为农民工和城市外来人口提供了政府未能提供的廉租房、廉价房，解决了农民工的住房问题。

　　这些变化的实质就是在集体土地上自发地创设了意定的建设用地使用权。它提高了集体土地的利用效率，促进了农村工业化、城镇化，增加了农民集体收入，功不可没。这与家庭承包制的出现同样，是集体土地使用制度又一个伟大的诱致性制度变迁。

　　然而，这种意定的集体建设用地使用权和土地市场，被政府出于保护耕地、垄断建设用地供给的意愿，运用国家的统治权、立法权，在1998年版《土地管理法》中被取缔了 []。在《物权法》中也把建设用地使用权的客体仅规定为国有土地 []，才只剩下国有土地上的建设用地使用权(即开发权)。

　　因此说，“土地的发展权属于国家”的说法，在法理上是错误的，应予否定。

　　现行土地用途管制

　　制度的绩效

　　房地产市场的种种问题，刨根究底，其主要根源是政府垄断房地产土地供给、限量供应的制度缺陷所致。改革开放30多年，虽然建立了国有土地市场，但在土地计划配置制度下，政府对土地供应量和地价的直接干预，贱卖工业用地而贵卖住宅用地，造成资源误配。虽有土地市场之表，而无市场配置之实。

　　现行的土地用途管制制度执行十多年来，在保护耕地、控制建设用地上确实起了立竿见影的效果；在国家层面上保持了耕地面积基本稳定(《土地管理法》规定的各省市自治区耕地总量动态平衡还是没有做到)；提高了建设用地的利用效率，使二三产业产值/建设用地弹性系数(建设用地增长率与二三产业产值增长率的比值)由1985-1998年的8.3提高到1998-2008年的10.7。

　　然而它与市场经济体制框架日益冲突，也暴露了许多缺陷，表现在：

　　1.取消集体土地的建设用地使用权、禁止集体土地进入建设用地市场，造成集体所有与国家所有产权制度不平等，阻碍农民集体参与工业化、城市化进程，严重损害农民利益

　　现行土地用途管制制度，出于保护耕地、控制建设用地的考量，取消了集体土地的建设用地使用权，造成国有土地、集体土地产权制度的不平等，使业已普遍出现的农民集体出让、出租建设用地使用权的行为成了“以租代征”“小产权房”的违法行为；大量已经合意签订的集体土地建设用地使用权、宅基地使用权租赁、出让合同成为无效合同，给乡镇企业发展制造困难，减少了廉租、廉价房的供应，既阻滞了农村工商业和小城镇的发展，也损害集体农民权益。(编注：《京华时报》18日报道称，在16日于广州召开的全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会上，国家土地执法监察局局长李建勤表示，今年将组织研究选择试点城市，在试点基础上总结完善政策，妥善处理好现存小产权房，“今年会抓紧试点工作，目前还没有完整统计全国小产权房的数据。”)

　　2.以征地作为新增建设用地的惟一途径并低价征地，造成千万失地农民贫困化，又构建了数以万亿元计的“卖地财政”，扩大了社会贫富差距

　　禁止集体土地建设用地使用权入市，把征地作为新增建设用地的惟一合法途径，势必违反《宪法》“为了公共利益”才可征地的法律规定，扩大征地范围，从而制造了近亿失地农民 []。在征地中又沿袭计划经济时期的低价征地政策，以开发权(即建设用地使用权)属于国家为理由，按原用途计算土地补偿费，拿走了集体土地上万亿元计的开发收益(即区位地租的增值，亦即建设用地使用权的收益)，致使60%失地农民贫困化 []。近年政府虽然几次颁布政策(没有修法)提高征地补偿费，由2003-2005年的全国平均每亩3.5万元提高到2009年的每亩4.1万元；但同期土地出让金由每亩21.8万元提高到51.9万元 [■]，政府从集体农民手里拿走的财产性收入更多。这就是近年强征强拆命案频发、酿成严重社会问题的根源。

　　政府拿走了集体土地的开发收益，得以构建以万亿计的“卖地财政”。这笔“卖地财政”正好填补了现行分税制下地方财政的亏缺，补充了地方政府建设城市、发展地方经济的资金，支撑了高速的土地城市化和地方经济的发展，但同时也助推地方政府的投资热，激励它更多地圈地、征地，制造更多的失地农民，进一步扩大城乡差距。“卖地财政”的一部分流入开发商腰包，制造了一批地产富豪；一部分成为涉地官员寻租、腐败的源泉，更加扩大了社会贫富差距。

　　3.土地资源计划配置失灵，降低土地配置效率

　　政府垄断了建设用地供给，然后按指令性的规划、计划指标配置土地资源。首先遇到信息机制的障碍，因得不到完全而又准确的土地供需情况的信息，编制不出切合实际的规划和计划。其次是遇到激励机制的障碍，中央以保护耕地、保障粮食安全为首位目标，而地方政府则以增加财政收入，快速工业化、城市化为首位目标，上下目标不一致，地方政府没有执行中央以保护耕地为主旨的规划、计划的积极性。因之，《全国土地利用总体规划(1997-2010)》中规定的各省市自治区耕地总量动态平衡和13年内居民点工矿用地零增长的控制指标，在规划实施两三年便全面突破。1999-2006年土地利用年度计划下达建设占用耕地指标2076.43万亩，而实际建设占用耕地2581.9万亩，超计划用地24%，宣告计划配置失灵。

　　规划和计划指标的制定和分配不切实际，在指标富余的地方，促使地方政府多用建设用地，粗放利用或闲置土地；在指标不足的地方就要千方百计争指标，指标争不来，只好超指标、违规违法用地。这是违法、违规用地案件频发而且大多是地方政府所为的主要原因。

　　各省市自治区耕地总量动态平衡的目标不能实现，退而坚持耕地“占补平衡”政策，但是各省市自治区的耕地后备资源与其建设占用耕地数量不相匹配，一刀切地要求各省市自治区，甚至区县都要做到“占补平衡”，导致经常发生为“占补平衡”开发耕地而开山毁林破坏生态环境的情况。

　　为弥补建设用地指标之不足和促进土地整治，1998年后陆续出台了“折抵指标”、“置换指标”、“周转指标”、“城乡建设增减挂钩”等政策。因为能产生折抵、挂钩指标的地方与需要建设用地指标的地方不是同一地点，于是发生折抵、挂钩指标的交易，指标成为一种“有价证券”(重庆称为“地票”)。为获得折抵挂钩指标，起初只需支付土地整治的成本(浙江起初一亩地指标1.5万-3万元)；因为有了折抵指标就可以征地，就可以有出让金收入，指标就是钱，出于对指标的追求，“地票”价格迅速上涨(重庆2010年一度涨到70万元/亩)，不必要地增大了建设成本；对指标的追求又引发大规模的拆村并点，大范围的农民“被上楼”，严重损害农民利益和农业。

　　若是规划和计划指标的制定能够科学准确、切合实际，则这些问题都不会发生，所以近年要求科学制定规划计划的呼声很高，然而在市场经济条件下，建设用地需求大多由市场导向而生，而市场变化迅速又有许多不确定性，任何一届政府、任何一位高级规划师都不可能准确预测10年、5年甚至1年以后的市场变化和土地需求，订出切合实际的规划计划指标。由是，上面这些问题也就成为计划配置不可克服的绝症。

　　4.高度集权又繁复的行政审批制度既增大管理成本，又降低土地配置效率

　　为保证指令性规划、计划的实施，土地用途管制制度中规定了一套高度集权而又繁复的行政审批制度。2003-2008年存量建设用地转用92.8万公顷、新增建设用地280万公顷，其中37%经省级政府审批，23%经国务院审批 [■]。中央和省审批工作量巨大而且审批周期长，最快三四个月，慢则半年、一年。搞市场经济，一旦项目资金落实，就要用地，否则将延误工期、负担利息损失；等不及审批，就只好未批先用，未报即用，违法用地；或者一有指标就先把地预征下来，等着项目落实，这又造成批而不用、土地闲置。2010年执法检查，2007年10月至2009年10月“未报即用”的违法用地案件3.7万宗，61.3万亩，其中国家和省级重点项目违法占三成。其所以违法，高度集权而又繁复的行政审批制度是其主要原因。

　　5.建设用地无偿划拨使用，导致土地粗放利用

　　政府垄断了建设用地供给之后，通过两个渠道供应建设用地，一是无偿划拨，一是有偿出让。1999年划拨用地占国有建设用地供应量的40.6%，2008年降为26.6%，仍占约1/4的比重。划拨用地使用成本低，只需支付很低的征地补偿费就可拿到土地，这样既放大了建设用地需求，又导致土地粗放利用和浪费。多年来“宫殿式衙门”、“干部别墅群”、“豪华校园”、“形象工程”、“政绩工程”建设屡禁不止，无偿划拨使用，土地来得容易和便宜，无疑是一重要原因。

　　6.对土地市场直接的行政干预，扭曲了土地价格，使市场配置失效、资源误配

　　剩下60%~75%的建设用地指标在两个分割的市场上有偿出让。

　　一是在工业用地(含开发区用地)市场上，政府定价、协议出让。虽有协议出让价不得低于基准地价70%的规定，2007年还改由国家统一制定各地工业用地出让价最低标准，然而定价权掌握在地方政府手里，为了招商引资，争抢项目，都不予遵守，而是削价供地，甚至零地价奉送。2006年起要求“工业用地必须采用招拍挂方式出让，其出让价不得低于公布的最低价标准”，然因工业用地一般没有竞地者，招标拍卖拍不起来，大多数工业用地在形式上改为挂牌出让，实际上仍是量身定做的行政定价、协议出让。因行政定价向下扭曲了土地价格，2003-2008年工矿用地出让价全国平均为每亩9.69万元，只及普通商品房用地每亩62.34万元的1/6(日本1988年公示地价：工业用地价格是住宅用地价格的1/3~1/2)。工业用地廉价出让降低了工业产品成本，使我国得以凭借廉价土地和劳动力的优势，成为“世界工厂”，产品占领国际市场，拉动经济增长；但同时也刺激企业多用地、粗放利用土地，并放大了工业用地需求，使过多的土地资源配置于工业(工矿用地供应量一般占到每年国有建设用地总供应量的40%~50%，而欧美市场经济国家工业用地一般只占20%~30%)。各市县以低地价无序竞争招商引资又造成过量的重复建设和趋同的产业结构，降低资源配置效率。

　　在房地产市场上，又是另一种交易方式：禁止农村宅基地流转、封杀“小产权房”，政府垄断了房地产市场土地供给之后，限量从紧供应、招拍挂出让。土地供应量一直从紧的原因：一是为保护耕地，每年下达的建设用地指标就少，刨过地方政府优先供应给招商引资项目、重点项目之后，所剩能供应房地产市场的就更少；二是地方政府为增加出让金收入、弥补工业用地低价供地的财政损失，有意地“半饥饿”供应。人为制造的房地产用地紧缺，在房地产资金供应充裕的情况下，自然抬高了地价，而招拍挂的竞争使地价上涨更快。地价高，开发商必需建高档房才能盈利，造成高档房多而低档房少，住房供应结构扭曲。房价涨得快，拿地后立即开发不如延期开发，延期开发不如不开发获利更多，引起开发商囤地，使土地闲置。地价上涨引起房价上涨，房价上涨快又放大了投资、投机房的需求，进一步扩大土地供需缺口，抬高地价房价。因房价涨得快，经营房地产有暴利可图，2009年银行流动性过剩，央企挟巨资进入房地产，频频制造“地王”，更加推高了地价、房价，形成房地产泡沫，广大需房的民众买不起房，而开发商赚得盆盈钵满。2001-2010年70个大中城市商品房价增长86%，而住宅用地价格上涨163%，地价增长率为商品房价的两倍多，可见房地产市场的种种问题，刨根究底，其主要根源是政府垄断房地产土地供给、限量供应的制度缺陷所致。

　　改革开放30多年，虽然建立了国有土地市场，但在土地计划配置制度下，政府对土地供应量和地价的直接干预，贱卖工业用地而贵卖住宅用地，造成资源误配。虽有土地市场之表，而无市场配置之实(以能真实反映土地资源稀缺程度的价格来配置土地才是市场配置，才能优化土地资源配置)。

　　7.为纠正违法违规用地，支付巨大管理成本，降低土地资源配置效率

　　由于计划配置式的土地用途管制制度不适应市场经济的制度框架，自有法以来，土地违法就层出不穷、量大面广，而且大多是知法执法的地方政府官员所为。为纠正违法违规用地，20年来进行过6次执法大检查，每次都是风头一过即刻反弹。近年还采取了县以下国土管理部门直管、在执法监察局之上又设置国家土地督察局、大范围地开展卫片执法检查、建立共同责任制、行政问责制，加强行政监管并将执法检查常态化等措施，为此付出了巨大的管理成本；然而2010年还是检查出5.3万起违法案件(没有检查出的尚不计其数)，2011年又有反弹。

　　一个社会经济问题如果在全国普遍存在、长期存在的话，就不是一般的工作问题，不是少数人法制观念淡薄、执法意识不强的问题，而是制度问题。既然是计划配置制度缺陷造成普遍的违法违规用地，就不是加强行政压力、严格执法所能解决得了的，而是须要改革现行的土地配置制度和用途管制制度。

　　现行土地用途管制

　　制度需要改革

　　在新形势下，土地管理制度得变，要从计划配置转为市场配置；土地用途管制制度也不能、不应再“长期坚持”，也得变：管制目标要从“以保护耕地为核心”转为“以促进土地利用方式转变，保发展、保环境、保耕地”为核心；管制手段要从行政-计划手段转为以经济手段为主、行政手段为辅。

　　总之，十多年来的实践证明，现行土地用途管制制度虽在保护耕地上起了一定作用，但弊端甚多，未能达到提高资源配置和土地利用效率、缓解农业与建设争地矛盾的目的，还在一定程度上损害了农民利益。

　　1998年时保护耕地是当时土地管理的突出任务，当时土地市场建设尚在草创阶段，计划经济的思维定式还久久未能褪去，所以出台现行的土地用途管制制度、实行土地资源计划配置有其历史必然性。现在社会经济发展形势变了，在发展的每一阶段都需要检视过去成功的制度、政策，看它在新形势下是否依然适宜，并根据发展新阶段的新形势来调整制度和政策。

　　1998年版《土地管理法》颁布以来，经济社会发展背景已经发生很大变化：

　　(1)2010年人均GDP达到29762元，国家层面的温饱问题已经解决，社会消费结构从食、衣为主转向住、行、用为主，建设用地的需求增加；

　　(2)我国已有5亿吨以上的粮食生产能力，连续四年人均粮食产量超过人均385公斤的粮食需求量，粮食安全虽问题尚存，尚需常抓不懈，但其重要性已下降，而经济安全、环境安全问题突出，成为经济社会可持续发展需要解决的主要问题；

　　(3)总人口已达到13.4亿，土地资源稀缺性进一步增强，“保发展、保红线”的用地政策陷入两难困境，须要落实节约优先战略，全面提高土地利用效率才能化解各部门争地的矛盾；

　　(4)市场经济体制已基本确立，商品生产已基本市场化，要素市场中劳动力、资本也基本市场化，土地要素不可能继续停留在计划配置的管制下，需要进一步市场化改革。

　　在此新形势下，土地管理制度得变，要从计划配置转为市场配置；土地用途管制制度也不能、不应再“长期坚持”，也得变：管制目标要从“以保护耕地为核心”转为“以促进土地利用方式转变，保发展、保环境、保耕地”为核心；管制手段要从行政-计划手段转为以经济手段为主、行政手段为辅。这是我们对《土地管理法》修法的期望。

　　(注：本文成稿于2011年12月4日。作者系中国老科学技术工作者协会国土资源分会土地和环境专业委员会主任、原国家土地管理局规划司副司长。本文大标题、提要为编者所加，文章无删改。)