草根学者拟民间借贷法上书两会

　　早报记者 徐益平 肖中洁 周祺瑾

　　对民间借贷进行立法的呼声愈隆。早报记者昨天获悉，由温州中小企业发展促进会会长、温州管理科学研究院院长周德文起草，建议对民间借贷立法的报告，以及《中华人民共和国民间借贷法》立法建议稿，即将由全国人大代表递交“两会”。

　　“这部草拟的法律有不完善之处，但希望以此推动民间借贷立法，并在立法中吸纳研究成果的合理内容。”对这一中国民间“制订”的首部“民间借贷法”，周德文颇多期许。

　　据悉，受托的温州籍全国人大代表、苍南县宜山镇宜一村党委书记杨成涛正在征求其他代表联名，希望以议案形式上交该建议。同时，民进中央也将通过民进界别的人大代表和政协委员递交上述建议——周德文的另一身份是民进中央经济委员会副主任。

　　此次全国“两会”上，“民间借贷”已成最受关注话题之一(详见早报昨日A24-A25版)。尤其是民间借贷活跃的浙江的代表、委员，对此问题反映尤为集中。“对那些危害不大的非法集资案应慎用‘死刑’。”全国人大代表、浙江富润控股集团董事局主席赵林中在接受早报记者采访时表示。

　　周德文认为，“死刑并不能阻止下一个‘吴英案’的出现。”

　　温州民间资金相当充裕。2011年，温州市政府及有关部门称，温州民间资金达6000亿元，每年以14%的幅度增长。据周德文估计，经其调查、分析，目前实际已达8000亿至1万亿元。

　　浙江代表委员

　　“聚焦”民间借贷

　　赵林中所提的建议中，有2份与民间借贷直接相关

　　“民间借贷游离于正规金融监管体系，造成体系外的信贷量难以估计，最终导致货币政策调控效率降低。”赵林中说，同时，相当部分民间资金为高利转贷所用，“使民间借贷体系风险不断积聚，导致借贷信用危机。”

　　他建议，应解决民间借贷的法律体制问题，“民间金融活动情况复杂，需要明确法律界限，区别对待，分清哪些是法无禁止，允许存在的，甚至是应当保护的；哪些属于非法集资，必须打击。”

　　对非法集资罪，赵认为，在量刑上应谨慎，“资可抵债以及出借人不追究的情况下，应考虑是否可以减轻刑罚；非法集资案中有一部分开始并不是以诈骗为目的，只是后来资金链断了，主观意图才发生改变，是否应按犯罪嫌疑人的具体阶段，分情况分环节判断？非法集资如果最终造成的危害不大，宜慎用死刑。”

　　全国人大代表、来自义乌的新光控股集团董事长周晓光已连续数年提交议案，呼吁出台民间借贷法。

　　“2011年以来，一些地方出现了企业主因无法偿还民间高息贷款而出走的‘跑路’现象，同时，民间借贷从沿海发达地区向内陆中西部延伸，一些地方甚至出现‘全民放贷’现象。”她说，所有这些均表明，急需制定、出台专门的民间借贷法，以促进民间借贷的规范化发展。

　　全国政协委员、浙江利时集团董事长李立新认为，在处理民间借贷金融风险事件过程中突出存在“三难”：及时发现难、界定打击难、监测协调难，“归根结底，与当前民间借贷法律法规缺失有关。”

　　受周德文委托的全国人大代表杨成涛建议，通过立法规范民间借贷，将民间资本从“地下”引导到“地上”，打破“有钱没地方投”、“要钱没地方融”的隔膜，让民间借贷阳光化、规范化。

　　首部“民间版”

　　民间借贷法

　　“比两会代表委员的呼吁更进一步，我的建议给出了民间借贷法草拟版，”周德文说，“选择通过全国人大代表递交，是希望借助‘两会’的平台，将民间智慧传达至官方，并在立法机关、政府、企业界、学术界达成共识，加快民间借贷立法进程。”

　　这部“民间版”民间借贷法的制订历时1年。

　　“近年来，关于民间借贷阳光化、规范化的呼声强烈，不少非法集资案引起争议，甚至被认为是错案，加上温州民间借贷最受关注，我们在去年初设立民间借贷法立法调研课题。”周德文介绍，课题组赴浙江、陕西、内蒙古等地展开调研，“最终根据现有法律，从国情出发，借鉴了境外民间借贷立法的经验教训，完成建议稿。”

　　目前，由央行起草的《放贷人条例》草案第五稿已报国务院，该条例也被认为有助于民间金融的规范。对于其与民间借贷法的区别，周德文认为，《放贷人条例》若由国务院出台，是行政法规；由相关部门出台，则是行政规章；而民间借贷法应该是法律，“法律、行政法规、规章的法律效力不同，行政法规和规章只是政策。如果解决的问题不一样，《放贷人条例》和民间借贷法可以并行不悖；解决的问题一样，出台一个就可以。”

　　周称，此前已向全国人大法工委立法室、人行政研室等递交民间借贷法立法建议稿，均获得回应，“央行希望我写个详细报告，由他们通过内参形式上报国务院。”

　　“这体现了公民的参政意识。有先例可循，比如推动中国第一部破产法出台的就是学者曹思源，他因此而获得‘曹破产’之名。就是应该像周德文这样，通过机构和个人来提出法律法规草案，再交给立法部门审议。”中央党校《学习时报》副编审邓聿文说。

　　邓聿文同时认为，“并不需要以法律的形式来规范民间借贷，可以让法规、规章将他的观点体现出来。因为相比法律，法规和规章更具操作性，规定更具体。比如国务院法制办酝酿多时的《放贷人条例》就可以吸纳他的建议。”

　　赋予民间借贷

　　平等法律地位

　　周德文草拟的民间借贷法立法建议稿共五章36条，涉及总则、借贷约定、借贷管理、法律责任、附则等。其中，对民间借贷、借款人、贷款人、非金融机构经济组织的内涵作了定义，对民间借贷的权利、义务、责任作了阐述，对民间借贷的范围、禁区作了界定，对规范管理、风险防范提出具体措施。同时与现有的刑法、合同法、民事诉讼法、行政诉讼法打通。

　　对民间借贷，建议稿认为，是指自然人之间、自然人与非金融机构经济组织之间、非金融机构经济组织之间借出资金、收回本金和利息的市场行为。“这不仅明确了民间借贷与金融机构借贷的界限，也突破了民间借贷的禁区，即允许个人与非金融机构经济组织之间、非金融机构经济组织之间发生民间借贷。”周德文说，此前有关法律只允许个人间发生民间借贷。

　　一直以来，民间借贷以高利率维系，但央行现行政策规定，民间借贷利率最高不得超过银行贷款基准利率的4倍。对此，立法建议稿提出，借款人和贷款人可就借贷利息等自行约定，并未对民间借贷利率高低作出限定。“这是为未来的利率市场化埋下伏笔。”周德文解释，4倍利率不仅没有依据，在现实中也形同虚设，“立法既要考虑现实，又要考虑未来——不限定利率，是为体现‘自由交易，欠债还钱’的民间借贷基本原则。如果民间借贷法成为正式实施的法律，民间借贷阳光化和规范化，通过自由竞争，反而不会出现普遍的高利贷。”

　　建议稿还尝试打通民间借贷与正规金融机构的通道，其提出，民间借贷不得与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系，禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金；应向金融监管机关申请批准，取得经营金融业务许可证，成为金融机构后方允许。“这一方面是防止民间借贷出现‘拆东墙，补西墙’、‘空手套白狼’的‘庞氏骗局’，另一方面，则是希望有关部门打破金融垄断，向民间资本发放金融牌照。”

　　不过，周德文认为，立法建议稿最大的亮点是赋予了民间借贷平等的法律地位，其在总则中提出，民间借贷与金融机构借贷应当具有平等的法律地位和平等竞争权，任何机关、金融机构、非金融机构经济组织、自然人不得非法干涉民间借贷。

　　对周德文的“民间借贷法”建议稿未对民间借贷的利率高低作出限定之举，复旦大学经济学院副院长孙立坚和对邓聿文均予以了肯定，认为利率问题确实应该交给市场来决定。不过，孙立坚同时指出，从美国的经验来看，这一做法存在风险。“有些借贷机构因为借贷利率低，吸引力不够，退出借贷市场；而有些机构却追逐高利率，高风险，留在借贷市场，但这些机构不够稳健，扰乱了借贷市场秩序。美国后来专门立法进行监管。”

　　孙立坚建议，总的来说，的确应该取消对民间借贷利率的限定，但应该强调借贷机构资质的合法性考察，并在信息披露方面做出严格规定。

　　应与民间投资配套立法

　　与民间借贷法立法建议稿一道将被递交两会的，还有周德文领衔起草的《中华人民共和国民间投资促进法》。

　　“两部法案是同步制订的。”周表示，要使实体经济成为民间资本“蓄水池”，疏导而不是堵塞民资之水，有必要在立法民间借贷法的同时，立法民间投资促进法，“在学理上，借贷和投资没有本质区别。实践中有‘债转股’现象，即借贷转化为投资。”

　　民间投资促进法共26条，提及最多的字眼是“平等”，如平等的法律地位、平等竞争权、平等的国民待遇等。

　　“对国家来说，国有投融资、境外投融资和民间投融资都能贡献税收、提供就业、促进经济社会发展，不该区别对待。况且，国家已把保护民营经济的合法权益，鼓励和支持民营经济发展写入宪法。”周德文说。

　　2005年和2010年，中国先后出台《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(非公36条)和《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(新36条)。“配套立法民间借贷法和民间投资促进法，有利于两个‘36条’及其即将出台的实施细则的统一实施。”周德文认为。

　　“通过两个法案，不仅给了民间资金公平、公正、公开的国民待遇，规范民营经济发展，也将有利于引导民间资本回归实体经济，远离短期炒作，远离资产泡沫，”他说，“民间资本被疏导至合法的投资出路，自然不会流向非法的投资去处，目前颇受诟病的‘非法吸收公众存款罪’、‘集资诈骗罪’也不会如此费力不讨好。”

　　郭广昌吁取消

　　非法吸收公众存款罪

　　原籍浙江东阳的全国人大代表、复星集团董事长郭广昌此番递交了《关于取消非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪的建议》。

　　郭广昌提出，刑法关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的规定，在司法实践中，较难把握罪与非罪的区别，容易造成适用对象的扩大化，导致对民间借贷的不适当压制。特别是各地法院在审判中也观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同，有违立法本意，建议取消非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。“对于民间借贷中的一些招摇撞骗及其他非法行为，可以适用刑法中的非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等惩处。”

　　郭广昌认为，民间借贷存在法律依据。宪法第13条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。根据《民法通则》，公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、收益、处分的权利。此外，基于保护意思自治原则，《合同法》确认了建立在真实意思表示基础上的民间借贷的合法性。

　　代表委员们的声音，决策者显然已有所考虑。3月5日，国务院总理温家宝在十一届全国人大五次会议上作政府工作报告。谈及“继续实施稳健的货币政策”时，温家宝特意提到，今年要“规范各类借贷行为，引导民间融资健康发展”。

　　两会声音

　　【适度放开企业间借贷】

　　“人民法院受理和审理了大量的企业间借贷案件，按金融政策，此类纠纷多被认定为无效，由此产生了企业融资渠道狭窄、当事人权益保护失衡等问题。比如，相对数量的企业间借贷都设定了担保，在企业间借贷合同被认定为无效之后，根据相关规定，担保人只在债务人不能清偿部分的1/3以内承担责任。另外，因人民法院依据法律和金融政策，将民间借贷界定为自然人之间的借贷，在效力认定和利息保护等方面与企业间借贷相区别，现实中出现了大量名为民间借贷实为企业间借贷的纠纷，即企业采取以法定代表人、董事、高级管理人员个人或亲属名义借款或贷款，以避免出现借贷关系被认定无效的后果，而实际的放贷人和用款人可能都是企业。有的企业因正规融资困难，采取‘假买卖、真融资’等办法向其他企业融资，但在债务人获取资金后，债务人或担保人利用企业间贷款无效的政策，主张该类合同为‘以合法形式掩盖非法目的’的无效合同，从而以非诚信手段获取额外利益，损害了债权人利益，也在一定程度上扰乱了市场秩序。”

　　——全国政协委员、中华全国律师协会前会长于宁在司法实践中发现了一些问题，建议应适度放开并规范企业间借贷，有条件地承认企业间借贷的合法性，许可非金融机构不以放贷为主业的、一定范围内的借贷行为，并具体从贷款额度、期限、利息、担保、登记以及资金来源等方面作出规定。

　　【设立专门监管机构】

　　“江苏的一个小企业主，借的本金是700万元，短短两年间，利滚利就演变成了4000万元的巨额债务。两年间，他不停地打新欠条，后来逃逸……最终，他以诈骗罪被判有期徒刑12年。……因为没有明确的法律、法规规范民间融资行为，在没有构成犯罪的时候，金融监管机构管不着它，政府也管不着，无序的风险最大。”

　　——全国人大代表、江苏盐城瑞信律师事务所主任刘玲提出尽快制定“民间金融法”的议案，建议政府设立专门监管民间借贷的“事业单位”；同时设立“双备案”制度，即让政府为出借人、借贷人均实行登记备案。

　　“金额巨大的集资案，在发案之前，当地可能已人尽皆知了，有关部门和人员应为其‘不作为’承担责任。”

　　——全国人大代表、浙江富润控股集团董事局主席赵林中建议，加大对非法集资案所在地监管部门的问责。赵林中的其他建议还包括：设立“民间融资交易平台”，制定“中小企业金融服务法”。

　　“我跟中小企业讲，你别跳楼，你别跑。你破产，我们已经有破产法了。企业破产可以依法寻求破产保护，冲的账都是银行的账。但是他就不破产，就不要破产保护。有人私下跟我讲，在民间借贷当中，出现了官商勾结，我永远不会说出我借谁的钱，因为这些人都是非富即贵。”

　　——全国政协委员、中国银监会前主席刘明康4日在参加经济界小组讨论时说。刘明康指出，很多国家的民间借贷必须要登记注册和跟踪，不是说民间借贷就可以随便借。监督是为了防止背后的恶性催贷和收贷的问题，以及黑社会的干预。

　　来源：法制网、正义网