□ 陶景洲 | 文

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　　要等到不仅外资和外国企业是侵权的受害者，而且中国企业也成为侵权受害者的时候，中国对知识产权的保护才有动力

　　记得七八年前，中国最高法院和最高检察院联合颁布了新的司法解释，加重知识产权侵权的刑事责任。

　　当时在京访问的一位美国贸易副代表很兴奋地向我提及此事。我当时提出，要想真正改变中国的知识产权保护状况，仅靠这些是远远不够的。

　　我甚至引用了一段马克思的话来说明此事：“有百分之五十的利润，它就铤而走险；有百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”而假冒的利润又何止百分之三百呢？

　　我同时提出，中国的知识产权保护必须具备两大要件：一是要等到不仅外资和外国企业是侵权的受害者，而且中国企业也成为侵权受害者的时候。否则，舆论和民众没有认真保护知识产权的动力。二是把是否存在知识产权侵权作为衡量地方官员政绩及升迁的重要因素之一，否则，官僚机器就不会在打假方面有任何动力。现在，上述第一个条件正在具备，第二项则尚未被提到议事日程上，也没有太多的人希望把它提上议事日程。

　　说到中国企业成为侵权的受害者，华为和中兴通讯在欧洲三国的专利诉讼案具备划时代的意义。

　　今年4月，华为突然在德国、法国和匈牙利对中兴提起诉讼，称中兴侵犯其数据卡和第四代移动通讯系统(LTE)专利，并非法使用华为的注册商标。中兴次日即反诉华为。

　　观察者们不禁生疑：为什么两家中国企业没有在中国法院诉诸公堂，而偏偏选择在语言障碍巨大的德国、法国和匈牙利提起诉讼呢？

　　原因很多。比如，可能是中国法院在处理此类诉讼方面对权利人的保护不够充分，赔偿太低。举例说，如果对商标侵权的侵权人侵权所得难以确定，或被侵权人损失难以确定时，法院可判处的赔偿不会超过50万元人民币。这一赔偿额对于中兴或华为这样的大公司来说，连律师费都不够。在中国打此类官司显得毫无意义。

　　也可能是因为中国法院行政干预太多。在中国，“打官司”也是“打关系”，中兴和华为都是中国著名公司，各自都有“非凡”的活动能力，利用各自的政治资源都可能对未来判决产生一定影响，权衡之后，不如上其他地方打去。

　　当然，还可能是怕政府出面“和稀泥”。

　　政府可能会讲经济发展的硬道理，再告诉企业两强相争两败俱伤，以此息事宁人。据报道，工信部已经对华为和中兴在欧洲的诉讼表示了关切，并要出面了解情况。

　　我以为，华为和中兴选择在欧洲诉讼，是中国企业走向成熟的一大标志。既然要做业务遍布全球的跨国企业，就要学会运用国际游戏规则，选择最有利的诉讼地点和时间。德、法、匈三国与众多其他国家都有相互承认法院判决的双边或多边条约，判决在世界范围内的可执行性很大。相比之下，中国很少有相互承认法院判决的条约安排，中国法院的判决在国外能得到执行的国家太少。

　　中国不应在商务领域总是抱着“家丑不可外扬”的观念。华为和中兴应当是全人类都可以享受其技术发展成果的公司，作为世界商业活动的重要参与者，它们的权利保护当然不应该有国界。

　　华为和中兴的诉争，初看似乎是丢了中国人的脸，但细想起来，它有利于改变世界对中国企业知识产权观念的看法。现在，中国企业不再是外国技术的剽窃者、模仿者了，中国企业也有自主的知识产权，并且会利用国际规则对自身权利予以充分保护。

　　作者为美国德杰(Dechert)律师事务所亚洲业务执行合伙人，伦敦国际仲裁院理事

　　

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