监理主体不清：《招投标条例》落地存疑

　　耿雁冰

　　 被视为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限公司诉发改委与财政部一案，当前仍无结果。

　　 “2007年财政部上诉开庭以后，案子一直没有音讯。”12月1日，此案代理律师谷辽海告诉记者。

　　 六年前，沃尔公司参与医疗救治体系的政府采购项目，低价未中标的情况下，沃尔公司怀疑招标公正性，向代理公司及采购人国家发改委提出质疑。在后者不予理会的情况下，公司依照《政府采购法》，投诉对采购行为负有法律责任的财政部，财政部则上诉表示此案由发改委处理。

　　 就在此前一天，国务院审查通过《招标投标法实施条例》草案，明确提出禁止国家工作人员利用权力，非法干涉评标委员、操纵招标投标的规定，如违反规定的依法给予处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。

　　 “沃尔案最大的问题就是由谁来监理，如果按照招标投标体系，应该由发改委来监理，而按照政府采购法体系，则是由财政部来监理。”谷辽海表示，在两部“上位”法律监管体系不顺的前提下，一部《条例》的出台，很难从根本上解决类似的个案问题。

　　 违法行为认定有标准

　　 自从2000年1月1日，我国《招标投标法》实施以来，几乎所有的工程建设项目包括所需的货物和服务，均须按照这部法律进行招标采购。

　　 《招标投标法》实施10年来的问题主要集中在监督和投诉方面。公开招标采购过程中，采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标等环节，存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象，几乎都是公开的“秘密”。

　　 据今年全国治理工程建设领域突出问题工作座谈会透露，各级纪检监察机关共受理工程建设领域案件线索3.31万件，立案1.72万件，给予党纪政纪处分11273人

　　 “《招标投标法》存在诸多不完善之处，如缺乏投诉程序、质疑程序和监督程序。”谷辽海告诉记者。

　　 从完善《招标投标法》的法律责任角度，为了增强可操作性，《条例》细化了违法行为认定标准。对招标人限制或排斥潜在投标人，招标人与投标人串通投标，投标人串通投标报价均有具体认定方法。

　　 此次通过的《条例》还完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定。对于有这些行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款，情节严重的取消一定期限内的投标资格，直至吊销营业执照，构成犯罪的依法追究刑事责任。

　　 不过，参与条例制定的专家告诉记者，“招标投标过程中的黑幕，单靠一部《条例》很难避免，还要解决基础上和结构上的问题。”比如，原则规定多、具体细则少，禁止规定多、配套罚则少，导致罪与非罪界限难以区分。

　　 串通投标等行为违法成本低，也成案件频发的原因之一。比如，刑法第223条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而串标行为即使被认定，只要情节不是特别严重，一般情况下处罚力度并不严厉。

　　 “公共采购的专业性很强，没有一定的业务能力，根本无法监督，出了大问题就是行贿、受贿，供应商也不会从刑法角度诉讼。”谷辽海认为，之前招投标领域查处的大案，很多是因为被媒体爆出，问题严重引起各方面关注，才被上级有关部门查处。

　　 虽然《条例》明确招标项目存在违法情形应如何处理，如规定应采取重新进行资格预审、重新招标、重新评标、重新确定中标人等处理方式。但从过往案件来看，申诉竞标不公的企业，即便最后胜诉，也很难获得工程。

　　 评标委员违规可追究刑责

　　 评标专家能否独立公正地履行职责，是确保招投标成功的关键环节之一。

　　 《招标投标法》及相关配套的法规出台后，各省、各地市以及各县市的招投标中心或交易中心基本上都按照法律的要求，建立了当地的评标专家库，在招标时从中随机抽取专家。

　　 这种运作模式在保障评标工作的公平、公正和科学性等方面取得了很大的进步，但评标专家管理中存在着一些不容忽视的问题。

　　 报价低400万却落选政府采购——在此前的格力电器起诉广州财政局一案中，广州市有关部门即先后三次选择不同专家组评标，原评标委员会在复审中推翻了第一次评审中的结论，使得格力从名列第一的预中标商到未能入选，两次评审结果截然相反。

　　 据介绍，现有评标专家库对评标专家缺乏统一认定标准和程序，专家良莠不齐，影响了评标质量。同时，各评标专家库相对封闭，一些专家库库容有限，评标专家容易被操纵，专家的公正性受到质疑。

　　 “招标公司本身是以获取高额利润为目的的社会中介机构，专家的费用又是招标公司给付的，专家们不可能完全站在第三者的公正立场来客观评审、确定适格的中标供应商。招标公司又是采购人聘请和委托的，为了源源不断的代理业务，不可能不听从采购人的意见。”代理格力案的谷辽海律师表示。

　　 此次审议通过的《条例》，完善了评标委员会成员选取和规范评标行为的规定。规定除招标投标法规定的特殊招标项目外，评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。

　　 《条例》规定，评标委员会成员不得私下接触投标人，不得向招标人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位及个人提出的倾向或排斥特定投标人的要求。

　　 一旦评标委员被发现收受财物或者其他好处，处以罚款、取消资格，构成犯罪的依法追究刑事责任。

　　 “作为贯彻落实《招标投标法》的行政法规，对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，《条例》尽可能做出详细规定，以增强可操作性。”国务院法制办相关人士表示，条例草案经进一步修改后，由国务院公布施行。