退市过程中董事及高管责任风险加大 董责险难保退市企业

　　屈丽丽

　　中概股遭遇的诉讼风险大部分都与董事高管的责任问题密切相关。

　　以国内第一家在纽交所上市的民营石油企业——东北石油（NYSEAMEX：NEP）为例，2010年，东北石油管理层涉嫌非法转移公司账户资金到个人账户，遭遇集体诉讼，而今年早些时候，中国能源技术（CTE：NASDAQ）公司因董事长涉嫌盗用4000万美元遭SEC指控。

　　达信中国区财务专业险黄翀先生告诉《中国经营报》记者：“在整个中国概念股因为财务信息披露问题所引发的诉讼中，董事高管的问题占到了绝大部分，这也是中概股在美国遭遇做空以来，国际保险公司一再提高董责险费率的重要背景。”

　　那么，如果企业退市之后，因为退市之前企业董事高管的不当行为而导致的诉讼风险，原有的董责险是否还有提供保障呢？如果不能继续提供保障，退市企业应该做出怎样的安排呢？

　　公司控制权变更影响“董责险”

　　不久前，一家刚刚在美上市的中国公司通过猎头找到了一名优秀的国际财务人员，希望聘请对方来担任公司的财务总监，然而，在对方开出的条件中，第一条就是要求公司为其购买“董事高管责任险”，甚至半开玩笑地表示，“不要工资也要保险”。

　　为什么董责险会如此重要呢？知情人士解释说：“董责险主要承保公司董事及高级职员的失职和粗心大意等不当行为、过失与疏忽风险。由于美国证券法对董事高管的行为规定了严格的责任，一旦出现问题则面临高额处罚，所以在美国的上市公司中，几乎每个公司都会购买这一保险，以作风险的转移。”

　　不过，随着退市潮的到来，一个必须注意的问题则随之而来，“公司的私有化通常会对该保险产生影响，因为董责险对未来行为提供的保障通常会在公司控制权发生变更后自动失效。”

　　对于公司控制权的变更，黄翀认为，尽管每个保单的条款规定的不尽相同，但公司控制权的变更通常是指公司的合并、出售或50％以上的董事会投票权发生变更，保险经纪人可以在保险人和保险公司之间搭建一座沟通的桥梁，以帮助定义何种重组行为构成公司控制权变更。

　　“但毫无疑问的是，上市公司的私有化一定是意味着公司控制权的变更。”黄翀同时告诉记者，“从去年年初开始，我们不断接到了很多关于私有化之后董责险怎么安排，以及董责险在私有化过程中有什么样的作用的问题，显示退市过程中及退市后的董责险安排正在成为一个市场热点。”

　　黄翀认为，之所以退市过程中的董责险会被如此看重或加以强调，是因为在私有化过程中，很多的诉讼，一是发生的时间非常快，二是私有化可能会带来一些保障的变化。在私有化发生之后，可能原来的保障还没有到期，或者到期的时间跟私有化的时间，中间可能有一些区别，这将导致风险暴露。

　　对于上述问题的解决，达信亚洲区财务及专业责任险负责人谢敏仪建议说，“当董责险到期后，董事及高级职员可以选择对原有保单进行延期，以承保因控制权变更之前的不当行为而引起的索赔。这样的延期通常被称为‘观察期’或‘尾巴’保障。大部分保单的限额（无论是否减少）、条款和除外责任保持不变。”

　　在公司控制权变更之后，董事及高级职员应该考虑购买新的、单独的、满足未来需要的董责险，这就是通常所说的退市需要对董责险做出重新安排。

　　“比较典型的私有化董责险安排，是一个6年期的观察期保单。因为在美国退市之后，6年之内，原来的股东都可能回来起诉上市公司的高管，很多反向收购上市并进而退市的公司是注册在美国的公司，6年恰恰是美国很多州法律规定的一个诉讼时效。”

　　需要说明的是，6年期的保险基本概念与一般的董责险并不存在太大的区别，都是保障公司的董事高管，在履行职务时候任何的疏忽所带来的诉讼。同时，企业在退市过程中比较常见的诉讼类型，如违反信托义务，或在交易过程中出现的信息披露方面的问题等都可以覆盖。

　　“购买这一保险往往在企业有退市计划时就要有安排，但生效期可以安排在交易生效日开始。” 谢敏仪说。

　　退市过程中董事及高管责任风险加大

　　企业在退市过程中除了要对未来可能发生的诉讼风险做出转移安排外，在退市过程中的董事及高管责任风险也需要给予高度关注。

　　黄翀告诉记者，“在退市过程中，企业董事及高管所面临的个人责任将大大增加。主要风险来源于股东的反对，越来越多的上市公司董事及高管在公司私有化过程中面临股东的诉讼。”

　　“实际上，最常见的董责险索赔原因是在公司私有化、退市等企业重组的过程中所涉嫌的不当行为。”

　　事实上，股东为了提高股价经常会寻找各种理由来对公司的董事及高管提起索赔。

　　比较常见的理由包括，因为公司流动性下降和股价的下跌，以涉嫌违反信托义务起诉公司。但实践中，公司宣布退市计划后，股价下跌是很常见的现象，这也导致大多数退市公司将面临此类诉讼。

　　其他的理由可能还包括，董事及高管人员涉嫌基于重大非公开信息进行内幕交易，或私有化过程中涉嫌区别对待股东、假公济私或误导性陈述等。

　　“除了个人责任，此类索赔通常还会阻碍私有化的进程。而且在这段时期，公司还必须始终遵守证交所的规定。这意味着，公司需要继续支付合规费用，不断仔细检查公司的财务数据、资产及交易情况。” 黄翀说。

　　为避免退市过程中出现的董事及高管风险，瑞格律师事务所的合伙人建议，批准公司退市或私有化计划时，董事及高管可以采取一些保障措施，比如成立一个由独立董事组成的特别委员会，负责评估并基于对交易的利弊分析建议公司接受或拒绝；可以在委员会会议纪要中记录董事对交易计划的考量证据，并证明交易计划有充足的信息依据，包括独立的调查。

　　“要确保交易计划惠及所有股东并考虑到可能受到不同影响的各股东权利，还要确保所有董事或高管没有因此得到直接或间接的好处。同时，密切注意公司公开披露信息的准确性以及在此过程中与股东的沟通接触。这些程序都是退市过程中必不可少的。”上述合伙人表示。

　　同时，仍然需要提醒企业注意的是，尽管采取了这些保障措施，但私有化过程中涉及的法律及监管环境仍然复杂，因此要降低诉讼风险仍然需要企业完善的公司治理结构及一份保障完善的包括董责险在内的风险转移计划。

　　理赔难题

　　企业在正常退市过程中可以对风险转移做出安排，但是企业一旦涉诉，是否还可以再购买董责险呢？根据美国的统计数据显示，几乎91％的交易案件都会引发诉讼，那么，这些处于诉讼过程中企业的董事险到底该如何安排呢？

　　黄翀告诉记者，“很多私有化的公司在宣布私有化之后，遭到调查，使得董责险的安排成为一个比较困难的任务，因为一旦牵扯诉讼，就意味着未来的不确定性，如果诉讼发生，未来的走向如何都很难确定，所以这时董责险安排会更加复杂，但并不是说就不能购买董责险。”

　　对于美国市场上中概股遭遇的众多财务欺诈案件，董责险是否可以给予理赔的问题，黄翀认为，欺诈是法庭最终去确认的，不可以说有股东起诉欺诈，企业高管就构成欺诈，对于保险公司来说，需要有法院的裁决。如果裁决构成欺诈，保险将不再理赔，但一般诉讼的时候，在法庭还没有做出最终判决的时候，就已经达成和解了，而达成和解，欺诈就不成立，保险公司就要负责理赔。

　　需要说明的是，购买董事险后，企业即使遭遇欺诈诉讼，保险公司也需要事先支付律师费，除非法庭最终裁决构成欺诈，双方再按照约定由企业来支付这笔费用。而事实上，为保证退市的顺利进行，被告律师（企业一方的律师）会在法庭进入调查之前结束该案件，因为提起诉讼的原告律师追求的也不过是金钱收益，这可以在和解中进行谈判。

　　谢敏仪告诉记者，“对于一家公司涉嫌的欺诈案件，如果一个诉讼里有5名被告，最终查明2名被告涉嫌欺诈，而其他3名无辜人员的保单还是有效的。”

　　鉴于公司启动重组计划，往往会引发股东诉讼，并进而削弱公司在安排董责险，包括必要的“观察期”扩展条款过程中的谈判能力，因此，公司管理层一旦认定公司私有化或退市是最佳方案，董事及高管人员就应该在公司重组之前尽早检查适宜的董责险选项，并特别注意确保有适用于整个重组过程及其后的董事及高管责任保险。

　　“当然，涉诉的董责险费率也会提升许多。” 黄翀补充说。