中国应对欧盟碳排放新规的想象空间

　　更是法律战， 是碳税战

　　中国应对欧盟碳排放新规的想象空间

　　面对欧盟碳排放新规，中国除了行政指令外，还有多大的应对空间？如果说欧盟新规是欧盟精心制定的游戏规则，那么，中国是否可以重新做局，自己制定规则，发起一场反制的游戏

　　法治周末记者 肖 莎

　　即将到来的2月21日，中国、美国、俄罗斯及印度等26个国家将在莫斯科商议应对欧盟航空碳排放交易体系的对策。而在2011年，26国曾在印度新德里签署有关反对欧盟碳排放交易体系的联合宣言。

　　此前的2月6日，国务院授权中国民航局发布指令称，未经政府有关部门批准，禁止各航空公司参与欧盟碳排放交易体系，并禁止以此为由提高运价。

　　这是中国官方首次正式发声抵制欧盟碳排放交易体系。

　　美国当地时间2月6日晚，参议院也通过了一项航空法案，禁止美国的航空公司加入欧盟碳排放交易体系，美国称将动用一切外交、法律途径确保欧盟碳排放交易体系不对美国航班征收碳排放费。

　　世界各国反对欧盟将航空业纳入碳排放交易体系的立场越来越坚定。

　　事实上，自2008年欧盟表决通过将航空业纳入欧盟碳排放交易体系(EUETS)的草案后，各国的反对声音就未停止过。中俄两国的共同声明、中美俄等26国的联合宣言、美国航企对欧盟的联合起诉、中国航企表示将采取法律手段等，几乎都未曾改变欧盟在此问题上的强硬立场。

　　唯一略显温柔的措辞，是在中国民航局发布禁令后，欧盟气候行动司司长德贝克称，可以“有条件地暂停”碳排放交易体系的部分内容，但前提是未来建立的全球气候保护体系都应胜过目前实施的仅适用于欧盟的体系。

　　“但这种表述也很有技巧，毕竟谁来制定、怎么制定全球气候保护体系，以及谁来判定全球气候保护体系优于欧盟的体系，都是未知数，且建立全球气候保护体系也将是个漫长的过程。不过，在各国如此坚定的反对声中，德贝克的这种表态实际上也是在给欧盟找台阶下。”中国民航管理干部学院法学教授董念清告诉法治周末记者。

　　澳门大学法学院院长莫世健认为，欧盟此举实际上创造了一个复杂的、涉及环保条约、民航公约和WTO协定的法律难题，看起来不合理，但如何解决又没有简单、现成的方案。这就是经过研究和思考后的有创意的“犯规”。

　　但是，时间不等人。2012年1月1日起，欧盟航空业碳排放交易机制就已生效，根据欧盟的规定，2013年4月各国有欧洲航班的航企就必须缴纳2012年的碳排放费。对于各国而言，这个由法律引发的难题应该通过何种途径解决，成为横在欧盟以外各国眼前的问题，且留给这些国家的时间，已经不多。

　　欧盟的创意“犯规”

　　关于欧盟航空业碳排放交易体系的争端，起因于欧盟通过的一项法案。其他国家对此进行质疑的第一个落脚点，即为欧盟航空业碳排放的法案涉嫌违反国际法的相关规定。

　　美国航企率先联合起来起诉欧盟，起诉理由包括欧盟此举违反《芝加哥公约》中关于主权原则的规定，即各国对自己的领空享有主权，还违反了国际法的习惯原则，即各国对公海不享有主权，这也就意味着美国的航空器可以飞越公海。且美国的飞机从美国飞至欧盟大部分处于公海上，小部分在美欧各自领空上，欧盟对全航线收费，侵犯了美国的领空主权，且相当于是对公海空域宣称了主权。

　　但欧盟方面辩称，欧盟并未加入《芝加哥公约》(即《国际民用航空公约》)，至今为止也未承认其条款在欧盟的有效性，所以不受其制约，而且因为只有在“商业航班”“物理上存在于”欧盟成员国机场时才需向欧盟缴纳碳排放费，欧盟并没有侵犯飞行器飞越公海的权利。

　　美国方面还认为欧盟此举违反了《京都议定书》中关于“在限制和缩减航空燃油温室气体时，可通过国际民航组织来实行”的规定，美国方面认为欧盟航空碳税并未经过国际民航组织的认可是违法的。

　　欧盟方面表示，“可通过国际民航组织来实行”并不具有强制性，“可通过”是一种选择，包含了“也可以不通过”的意思，欧盟并未违反条文。

　　欧洲法院认可了欧盟的所有观点，判美国败诉。

　　“其实，欧盟在出台碳排放体系之前，肯定都是经过反复研讨的，对其他各国可能提到的法律上的指责，应该也做好了应对方案。”董念清此前在接受法治周末记者采访时就表示，美国航企的败诉恰好印证了董念清的判断。

　　有中国相关方面的专家称，对于中国而言，欧盟此举还涉嫌违反《京都议定书》中的“共同但有区别原则”，涉嫌违反WTO服务贸易协定，此举相当于设置了服务贸易壁垒。

　　但对于“共同但有区别原则”，欧盟方面早就表示该原则是对国家而言的，而碳排放交易体系是针对航空企业的，欧盟并未违反该原则。

　　“如果欧盟碳排放交易体系的结果导致贸易壁垒和不公平，则有可能是WTO问题。但WTO规则中缺乏明确规定，如何指控和论证欧盟违反哪项规则是一个需要研究的问题。保护环境迫切需求的正当性和限制发展中国家航空公司在欧盟市场发展后果的并存，就构成对WTO规则有创意的违规，对其他方面的违规也一样。”莫世健说。

　　市场和法律解药

　　在中国民航局发布禁令之前，中国方面一直在希望通过起诉欧盟解决问题。但在美国的起诉落败之后，中国航企起诉欧盟的行政诉讼被搁浅。

　　“有了美国的先例，我们的起诉可能根本不被受理。”中航协法律顾问、中国民航科学技术研究院政策法规所研究员李琦告诉法治周末记者。

　　中国科学院战略问题咨询研究中心副主任周城雄认为，民航局这次以行政命令的手段发布禁令，属于政府出面直接规定企业行为，容易给人留下行政干预市场的印象。而美国则多通过法律途径进行抗争。在国际经济利益冲突中，通过市场或法律的手段，避免直接对企业的行政干预，应是解决问题的优先途径。

　　周城雄认为的市场手段为，中国的航空公司通过在中国发展清洁项目，将减排量转移为自己在欧洲的排放额度。

　　但清洁发展机制(CDM)领域的专业律师周亚成告诉法治周末记者，周城雄提到的做法可行性并不高，且面临着很大的不确定性。

　　“《京都议定书》确认的三大节能减排机制中，中国作为发展中国家，唯一能参与的是CDM机制。与CDM项目相对应的，是获得相应的核证减排量(CER)。而在欧盟碳排放交易体系中的减排量为EUA(EuropeAllowance)。CER和EUA间的转化并非易事，一方面欧盟规定并非所有项目的CER都能转换为EUA，且转换的方式也一直在更改，规则制定的主动权在欧盟；另一方面，世界各国对2012年以后减排量任务的分配尚未达成共识，CDM项目的命运还尚未可知。”周亚成说。

　　至于法律手段，李琦对记者说，包括中航协法律顾问在内的专家团队也设计了除企业起诉外的法律途径，试图解决这个问题，即以政府的名义、依据《国际民用航空公约》、在国际民航组织的框架内解决问题。

　　“根据《国际民用航空公约》的规定，在两国争端不能解决的前提下，经一方申请，应由理事会裁决。

　　理事会的裁决形式一般为理事会成员辩论后投票决定。但《国际民航公约》并未规定理事会解决争端的期限。”李琦认为这个过程会很漫长。并且，争端一方是不得参加表决的。鉴于理事会里欧盟国家较多，如果由中国提起仲裁，结果并不一定乐观。

　　在当下，上述市场和法律途径似乎都不能解决问题。在董念清看来，一些看似是国际法层面的问题，往往通过国内法的手段解决会比较好。

　　“中国如果以立法的形式推行自己的碳交易体系，对污染中国天空的所有航班征税，对欧盟进行反制，这在技术上是完全可行的。”董念清说。

　　不过李琦告诉记者，目前中美各国寻求的还是全球性的解决方案，而非单边解决方案，这也是中美俄等26国即将在莫斯科开会的原因。

　　“有了民航局的禁令，也就意味着，如果接下来的一年多没有谈好，若中国航企拒不缴费，欧盟将会对有欧洲航班的航企进行罚款甚至禁飞处罚。到那时，中国应该会通过立法手段向欧盟在中国起降的航班征收碳排放费以进行反制，而且相关方案已经在做，但这应该是最后一步了。”李琦说。

　　而提及通过立法解决此问题及中美解决此问题的不同方式，在莫世健看来，美国用法律手段解决问题是美国特色的显示，中国当下不必要模仿。美国的三权分立，为任何重大问题的处理保留了空间。但中国立法后的余地则不大。

　　外交只能解“近渴”

　　莫世健认为，就目前而言，外交手段也许是最有效的手段。接受法治周末记者采访的专家几乎也都持此观点。

　　“外交手段之所以最有效的主要原因是中美联手。但如果美国退出，该手段的有效性就会减弱。简单地说，欧盟也许能够承担和中国单独对抗的部分后果，但很可能无法承担同时对抗中美的后果。我认为不能盲目相信外交手段，但可以在目前的特定环境和语境内充分利用外交手段，并需要设立外交形式变化(例如，欧盟和美国达成背后交易)后的应对方案。”莫世健分析道。

　　但从长远来看，莫世健认为中国还是需要考虑欧盟类似立法的可行性问题，这样才可能平衡中国航空公司在欧盟市场的劣势。

　　中国航空法律服务中心首席专家张起淮律师也认为，无论如何谈判，欧盟碳排放交易机制终究会执行，而外交谈判可以讨论的可能也只是收费的标准、免费征收配额的数量、开始征收的时间等微观层面的事情，长远之计还是要通过立法设立自己的碳排放体系。

　　“其实中国在设立碳排放体系方面是很有优势的，毕竟越来越多的国家的航空公司希望在中国开设航线。”张起淮认为除此之外，中国还应通过立法在审批航空公司成立、对已经注册的航空公司的考察等方面引入碳排放指标，并大力提倡技术革新，以应对欧盟碳排放交易体系为契机，把环保制度、碳排放标准全面引入航空业，推动航空业的节能减排。

　　“这次应对欧盟碳排放交易体系，我们最初对该体系的影响的评估不够到位，反应也不够及时，导致现在很被动。如果我们能准确判断国际大趋势和欧盟此举的影响，通过立法反制欧盟就不会成为应对碳排放交易体系的最后一步。”董念清说。