吴英案与民间借贷的公共利益

　　吴英案与民间借贷的公共利益

　　如果一个司法结果与公共利益相背离，错的一定不是公共利益，错的肯定是司法结果

　　文  刘兴成(律师、财经法律评论员)

　　因本色集团向其法定代表人吴英的11位亲朋好友借款7.7亿元，被一审法院以实际集资诈骗3.8亿元，判处80后的吴英死刑。这是当地司法机关制造的一个民意不想接受的冷笑话。由于吴英案牵涉着民间借贷的公共利益，随着2011年11月浙江省高级人民法院裁定本色集团与吴英案相关民事案件发回重审，这个冷笑话迎来了转暖的机会。

　　司法结果不该与公共利益背离

　　凤凰网曾就吴英案专门进行了民意调查，在6,532份投票中，反对判吴英死刑的意见占据了压倒性优势，88%的网友选择了不应该判死刑。

　　在凤凰网的这次民意调查中，9成以上的人反对取缔民间借贷，其中47%的网友认为民间借贷应该合法化，44.3%的网友认为民间借贷未来的地位将依旧尴尬，仅有不到一成的网友即8.7%的人认为应该取缔民间借贷。

　　民意为什么对一个司法结果感兴趣，且对该司法结果持强烈的反对态度？不仅仅因为吴英是80后女性，还因为吴英案本质上是一个民间借贷案件，对吴英判处死刑，就是封杀民间借贷。

　　2011年11月，中国人民银行有关负责人在接受新华社采访时表态，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，具有制度层面的合法性，民间借贷应规范化、阳光化。

　　这说明吴英案的一审司法结果，违背了民意，与民间借贷的公共利益相背离。

　　如果一个司法结果与公共利益相背离，错的一定不是公共利益，错的肯定是司法结果。

　　司法追求的目标是公正和效率。公正和效率代表的就是公共利益。如果一个司法结果与公共利益相背离，就是与公正和效率背道而驰，那么，这个司法结果就与司法目标自相矛盾，该司法结果失去了存在的价值和意义。

　　从司法结果与公共利益的逻辑关系上看，吴英案一定要改判，吴英不应该死于被定性为“集资诈骗”的民间借贷。

　　从吴英案的事实和法律分析，也能得出吴英案应当改判的结论。

　　涉及吴英案的法律，有民间借贷的民事法律，有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑事法律。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪统称“非法集资”。法律是全国人民代表大会及其常委会制定的，代表全国人民的意愿，也就是代表公共利益，法律是不会错的。只能在认定事实和适用法律方面，找出吴英案应当改判的原因。

　　吴英案的基本事实，是本色集团及其法定代表人吴英陆陆续续向11位亲朋好友借款7.7亿元，用于本色集团高速扩张。本色集团投资了本色商贸、本色洗业、本色广告、本色酒店、本色电脑网络、本色装饰材料、本色婚庆服务、本色物流等子公司和资产。据报道，吴英在自述材料中将公司运作及投资项目所用款项和用途制作成表格，在表格末尾，其统计的金额与公诉机关所认定的仅差270万元。

　　按照常识，只有信誉好的企业才能借到高达7.7亿元的巨款。本色集团利用自有资金和7.7亿元借款，投资形成了巨额资产。吴英个人财富达38亿元，位列2006年胡润中国女富豪榜的第6位。直至吴英案发后，大多数债权人仍然认为，本色集团有能力偿还借款，否则他们不会持续给本色集团贷款。很简单的算术题：38亿元的资产，难道偿还不了7.7亿元的债务吗？更重要的是，本色集团的债权人都不认为自己被吴英诈骗，一个没有受害人的案件，不可能是集资诈骗案。

　　吴英案不属于“庞氏骗局”。“庞氏骗局”是意大利裔投机商查尔斯·庞兹(Charles Ponzi)发明的。1919年庞兹策划了一个阴谋，骗人向一个事实上子虚乌有的企业投资，许诺投资者将在三个月内得到40%的利润回报。庞兹把新投资者的钱作为盈利付给最初投资的人，以诱使更多的人上当。由于前期投资的人回报丰厚，庞兹成功地在7个月内吸引了3万名投资者。这场阴谋持续了一年之久，被利益冲昏头脑的人们才清醒过来。

　　立法保障民间借贷的公共利益

　　《中华人民共和国合同法》第十二章把借款合同规定为“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。既然《合同法》没有明确规定“借款合同”适用于有金融牌照的金融机构借贷，还是没有金融牌照的民间借贷，“借款合同”应当适用于所有的领域。

　　按照我国《民法通则》、《合同法》的相关规定，本色集团与债权人的关系是民间借贷法律关系，本色集团与特定的、非广泛的11个债权人之间存在借贷经济纠纷。

　　《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定，自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的货币借贷纠纷、国库券等无记名的有价证券借贷纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理。吴英案当属此列。

　　既然吴英案属于民间借贷纠纷案，为什么被当成“集资诈骗”刑事案件处理？就像中国人民银行有关负责人在接受新华社采访时所说的，我国法律体系中没有“民间借贷”这一概念。

　　监管机关曾于1996年为借贷活动制订的规则是《贷款通则》，但《贷款通则》只适用于商业银行，不适用于民间借贷。《贷款通则》不当地限制了民间借贷，把贷款人限定为必须持有《金融机构营业许可证》的中资金融机构。

　　《贷款通则》早已不适应市场经济发展的需要，监管机关曾经试图修订《贷款通则》。由于很难把金融机构贷款和没有金融牌照的民间借贷统一起来，修订《贷款通则》的意愿一直没有实现。

　　后来，监管机关又起草了《放贷人条例》。还是无法把有金融牌照的借贷活动和没有牌照的民间借贷活动统一起来，利益博奕难以摆平。《放贷人条例》千呼万唤不出来，至今没有颁布实施。

　　为了保障民间借贷的公共利益，明确民间借贷与非法集资的界线和范围，现在到了为民间借贷专门立法的时候。

　　专门为民间借贷立法，将民间借贷与金融机构借贷分成两个借贷市场，可以解决监管机关一直无法克服的将有金融牌照的金融机构借贷活动，与没有金融牌照的民间借贷活动统一起来的难题。

　　针对特定的、非广泛客户的借贷，就是民间借贷。针对非特定的、广泛客户的借贷，应当是有金融牌照的金融机构借贷。民间借贷若想变成金融机构借贷，必须申请村镇银行、社区银行等金融牌照。没有金融牌照而从事针对非特定的、广泛客户的借贷活动的，构成非法吸收公众存款罪。采用虚构事实、隐瞒真相的方式筹集资金的，构成集资诈骗罪。

　　由于民间借贷的贷款人和借款人将自己的真金白银用于经营，借贷双方都会充分考虑和控制借贷风险，未来的《中华人民共和国民间借贷法》，除了应当严禁“庞氏骗局”和资金传销外，其他的应该给予民间借贷活动充分的自由。

　　由于民间借贷在浙江温州最为活跃并颇有代表性，温州管理科学研究院设立了《中华人民共和国民间借贷法》立法调研课题。经过充分的调查研究和论证，借鉴境外民间借贷立法的经验教训，按照《中华人民共和国立法法》规定“从国家整体利益出发”的要求，起草了《民间借贷法》立法建议稿。人们有理由希望，《民间借贷法》尽快成为在中国颁布实施的法律，实现民间借贷的阳光化和规范化，为民营经济和中小企业发展保驾护航。