北京大学教授：治理之道更在法律之外

　　在金融制度环境未有根本改变之前，司法对于非法集资活动能起到多大的抑制作用，显然值得怀疑。非法集资的治理之路，其实主要在法律之外

　　孙大午到吴英，非法集资案一直引发舆论的关注和同情；从国内的湘西集资风潮到美国华尔街的麦道夫诈骗丑闻，集资诈骗活动也频频触发金融秩序甚至社会秩序动荡。这类活动到底应当如何治理，是各国面临的共同难题。

　　非法集资活动在中国兴起，不过是最近30年的事。上世纪80年代以前，中国尚未存在真正意义的金融市场。改革开放带来了经济高速增长，居民和企业手中积累了越来越多的余钱。

　　政府通过国有垄断金融机构仍然试图控制这些金融剩余，投入其属意的企业。这正是所谓中国模式的诀窍之一：在财政能力不足的情况下，政府仍然可以通过大量投资推动经济增长而又不引发高度通货膨胀。与之相配套的金融法律制度也就表现为对国有垄断金融机构的过度保护，表现为限制民营资本进入金融领域，以及对民间金融活动的严厉打击。

　　就像明太祖的虐杀不足以阻止明朝官员贪腐的蔓延一样，祭出重典——死刑也未能阻止非法集资活动在中国社会蔓延。为应对日益盛行的“金融三乱”活动(乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务)，法律也逐渐提升了处罚的针对性。1995年以后，相关法律法规陆续出台。

　　与此同时，国家垄断金融机构和金融市场的局面并未真正改观。实际上，上世纪90年代后期为防范亚洲金融风暴，金融机构和金融市场的控制反而获得加强。飞速发展的民营经济日益面临资金饥渴的状况。在这种制度背景下，尽管刑罚的针对性和严厉性有所上升，但非法集资活动频繁发生，手段更是花样翻新、层出不穷。

　　其中2007年，国务院办公厅更称：近年来，非法集资在许多地区重新抬头，并向多领域和职业化发展。为规避法律，很多非法集资活动采用商业交易等形式来隐蔽其非法集资目的。这种隐蔽性为执法带来巨大障碍，“亿霖木业”“蚁力神”等非法集资类案件，都未能以相关罪名定罪。

　　对非法集资刑罚的最新完善是在2011年初，最高法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，系统阐释了在刑法上如何处理非法集资活动。这一司法解释以非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征界定非法集资活动，并对如何认定非法占有目的作出了具体规定。同时还给出了两大豁免：(1)未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法集资；(2)非法集资主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

　　毫无疑问，除了那些在亲友之间或单位内部的集资，由于信息披露制度不完善，即使是具有合理需求的非法集资活动也给投资者带来了很多风险，更不用说，还有为数不少居心叵测的骗子混迹其间。

　　然而，面对“嫌贫爱富”、追逐“铁公基”(铁路、公共设施、基础设施)项目的金融机构，资金短缺的中小民营企业除了用高息补偿风险来吸引社会上的民间资金，还有其他选择吗？不高息，只有死。虽然高息可能会导致“死缓”，但在争取到的时间内还有发生奇迹的可能。

　　对于持有闲散资金的民众来说，日益高涨的通货膨胀、狭窄的投资渠道，都在加强集资者高息的诱惑力。更何况，多年来国家对金融机构和金融市场的垄断，以国家信用替代了金融机构的市场信用，使得公众对于风险普遍缺乏清醒认识。

　　盲目追逐高息成为很多社会公众的白日发财梦或者击鼓传花式的博傻游戏。更有不少拥有公权力或者优势地位的高人，厕身其间推波助澜，利用集资者设局，肆意掠夺公众财富，谋取暴利。

　　与此前的规定相比，司法解释无疑更为精细化，甚至还为民间融资活动提供了明确的安全港效应。但在金融制度环境未有根本改变之前，其对于非法集资活动能起到多大的抑制作用，显然值得怀疑。

　　正如官员贪腐一样，缺乏分权制衡、舆论监督的大环境，仅仅加大打击力度，并不能有效遏制非法集资活动的发生，从“非法集资第一案”以来的“打非”经验都证明了这一点。

　　不过，金融制度环境确有改变迹象。据报道，国务院总理温家宝2月1日主持召开国务院常务会议，确定了进一步支持小型微型企业的政策措施，包括提出适当放宽民间资本、外资和国际组织资金参股设立小金融机构的条件。如果这些政策措施能够得到全面执行，也许能够部分减少国家对金融机构和金融市场的垄断，这才走上了真正有效打击非法集资的道路。

　　非法集资的治理之路，其实主要在法律之外。

　　作者为北京大学教授

　　【作者：彭冰/文 】