律师称若依美国法律乔丹公司构成侵权

　　导读：针对“飞人”乔丹起诉中国乔丹体育一事，律师谢会生致信新浪财经指出，从福建乔丹的设立时间来看，无法撇清该公司利用篮球明星迈克尔•乔丹在中国的影响力，擅自使用其中文译名，以此作为公司商号进行商业经营的联想。

　　若依美国法律，乔丹公司将构成侵权。如果乔丹公司未来如果进军国际市场，将势必会卷入巨额的商标诉讼之中，而根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定以及以判例法为主的美国法，其审判结果必将对乔丹公司造成巨大影响。

　　以下为文章全文：

　　乔丹公司商标权法律风险分析

　　2011年11月21日，中国证监会网站预先披露了乔丹体育股份有限公司(以下简称“乔丹公司”)的招股说明书，主板发审委将于11月25日审议乔丹公司的首发申请，决定其是否能够成功过会。

　　乔丹公司是一家以运动鞋、运动服装和运动配饰的设计、生产和销售为主营业务的股份公司，相信很多中国的消费者，在购买乔丹系列篮球鞋及其它运动产品时，马上会联想到美国的著名篮球明星MichaelJordan(以下简称中文译名“迈克尔·乔丹”)。那么，这家位于中国福建晋江的乔丹公司和美国篮球明星迈克尔·乔丹到底有何关系？和耐克旗下的Air Jordan又是否存在合作关系呢？

　　通过乔丹公司所披露的招股说明书，可以得到上述两个问题的答案：乔丹公司与迈克尔·乔丹以及耐克公司均无任何关系。该招股说明书披露：乔丹公司是乔丹品牌运动服饰所使用的“乔丹”、“QIAODAN”文字商标及对应图形商标的注册商标权人。乔丹公司现主要使用的“乔丹”图形商标已于2005年被国家工商行政管理总局、商标局以“商标驰字［2005］第40 号”《关于认定第3028870

　　号图形注册商标为驰名商标的批复》认定为“驰名商标”；“乔丹”中文文字商标于2009 被国家工商行政管理总局商标局在“(2009)商标异字第05650

　　号”《“乔丹”商标异议裁定书》中认定为“驰名商标”。同时，乔丹公司称，该公司商号及主要产品商标“乔丹”与美国前职业篮球球星Michael Jordan的中文音译名“迈克尔·乔丹”姓氏相同，目前发行人和迈克尔·乔丹、耐克旗下的Air Jordan不存在任何商业合作关系，也未曾利用迈克尔·乔丹形象进行企业、产品宣传。

　　由于乔丹公司的商号名称及商标涉嫌侵权，所隐藏的法律风险对其过会及未来的上市道路有着重大影响，对此，笔者作如下分析：

　　一、乔丹公司的历史沿革，商号名称涉嫌擅自使用他人姓名

　　根据招股说明书显示，乔丹公司最初的雏形是1984年1月1日设立的日用品二厂，性质为民办集体。1990年5月4日，日用品二厂在福建省晋江市工商局重新登记注册并换领《企业法人营业执照》，经营性质为集体所有制，注册资金13.6万元。2000年6月，经晋江市陈埭镇企业办公室及晋江市乡镇企业局清理甄别后，确认日用品二厂全部由丁老岁、丁国雄二人出资设立，其中：丁老岁出资6.8 万元，丁国雄出资6.8 万元。根据上述甄别结果，原出资者丁老岁、丁国雄将日用品二厂依法改制设立为福建乔丹，同时引进三位新股东，注册资本增加至500 万元。后经过数次增资及股权结构变动，2009年，福建乔丹整体变更发起设立为乔丹公司。

　　而在上世纪90年代，正是美国著名篮球明星迈克尔·乔丹风靡全球的时代，其掀起的篮球风暴直到现在仍影响着无数的中国球迷。从福建乔丹的设立时间来看，无法撇清该公司利用篮球明星迈克尔·乔丹在中国的影响力，擅自使用其中文译名，以此作为公司商号进行商业经营的联想。毕竟该公司是从事运动鞋、运动服装设计、生产和销售的公司，偏偏又选用了乔丹这两个字作为公司的名称，无疑又加重了擅用之嫌。

　　二、若依美国法律，乔丹公司将构成侵权

　　之后，福建乔丹陆续申请注册了一系列的乔丹商标。由于中国的《商标法》并未对使用国外名人的中文译名进行商标注册作出禁止性规定，因此，该公司的注册商标申请均得到核准。

　　与迈克尔·乔丹本人合作的美国耐克公司，于1991年5月25日便对“MICHAEL JORDAN”申请了注册商标。然而，根据乔丹公司招股说明书披露，虽然耐克公司对乔丹公司申请了8项防御性商标异议，但仍被商评委予以驳回。这也让耐克这样的国外公司对中国法律很是无奈。

　　在美国，对于名人姓名的保护称之为“形象公开权”，是指个人，尤其是公众人物或知名人士，对自己的姓名、肖像及其他类似物的商业性利用行为实施控制或制止他人不公平盗用的权利。其是否被侵犯，一是取决于一个名字能否代表某人，二是将名字与使用背景相结合的后果。

　　这方面，最典型的案例就是赫斯克案。原告赫斯克是一个闻名全美的运动员，他1942年进入威斯康星州大学就读。在威斯康星州第一季度的第四场球赛中，他独特的奔跑方式引起了广泛关注，赢得了“疯狂之腿”的绰号。1979年6月24日，威斯康星州的麦迪逊杂志对此进行了报道。原告在其体育生涯中，赢得了非常多的荣誉，也作为“疯狂之腿”参与了很多广告。1979年，原告发现被告未经许可，在市场上销售的女性滋润刮毛膏产品上利用了他的绰号---“疯狂之腿”。而且被告的产品是为了鼓励女性跑步运动，而在电视广告上用的“疯狂之腿”的欢呼声和原告以前在威斯康星州大学足球赛中使用的非常相似。于是原告起诉至拉辛郡巡回法院，要求被告赔偿损失。被告认为“疯狂之腿”只是原告的绰号，并不属于原告专有，所以没有给原告造成损害，不应承担任何责任。后巡回法院认为原告诉因不足，但是，威斯康星州最高法院撤销原判，支持了原告的请求。理由是：虽然“疯狂之腿”只是原告的绰号，但是这个名字的使用环境表明它所指的就是原告，所以并不妨碍原告的诉因；最高法院还认为赫斯克经过数年的辛勤奋斗才取得今天的荣誉，而被告的侵权行为是“收割别人播的种”，所以最终保护了赫斯克的形象公开权。

　　通过此案例，可以看出，仅仅一个绰号就能代表一个人，更何况是迈克尔·乔丹这样一个美国名人的中文译名。名称虽然说是一个符号，但它代表的意义和对他人的影响，可想而知。

　　由此分析，乔丹公司蕴含着巨大的国际诉讼风险，未来如果进军国际市场，将势必会卷入巨额的商标诉讼之中，而根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定以及以判例法为主的美国法，其审判结果必将对乔丹公司造成巨大影响。

　　三、乔丹公司仍有潜在法律风险，未来对投资者会产生影响

　　目前，在中国，恶意的商标抢注行为非常泛滥，已形成了商标抢注风，也是我们俗称的“山寨”。譬如，有商家申请将“金喜膳”(金喜善) 用于皮鞋的商标、将“zhangxueyou”的拼音(张学友) 用之于服装、“泻停封(谢霆锋) ”商标用于止泻药品、“流得滑”(刘德华)商标用于涂改液等等。这些商标因与名人姓名相关等因素， 因此足以使消费者“产生联想”，而名人姓名谐音商标的使用者和注册者一般不是名人本人，经营者往往看到了商品营销过程中的“名人效应”，于是通过“搭便车”来分得一杯羹， 以达到打开知名度，扩大影响力，收获商业利益的经营目的。

　　如果说商标抢注从社会经济的角度上看是不合理的，那么从法律的角度看，商标抢注行为只是借具体规定上的漏洞而在形式上貌似合法，但是实质上它已

　　经背离了《商标法》立法的初衷。

　　《商标法》第十条第一款第(八)项明确规定，商标的使用不得有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，否则不得作为商标使用。

　　《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

　　在国内，比较典型的案例，就是国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第1132643号“张学友ZHANGXUEYOU及图”商标争议裁定，该案的被申请人潮阳市港轩制衣实业有限公司作为一家制衣企业，因其公司创始人名叫张学友，便以此申请了“张学友ZHANGXUEYOU及图”的商标。但申请人香港歌手张学友对此提出异议。经商标委评议最终认为，虽然被申请人公司的人员真实姓名为张学友，但同时该文字亦为香港艺人张学友的姓名，在争议商标申请注册之前即已具有一定的社会知名度，并已为公众所熟知，争议商标核定使用的商品与后者所从事的演艺事业有密切联系，故在实际使用中易使消费者产生联想，将被申请人的商品与著名香港艺人张学友联系在一起从而发生商品来源的误认，并对著名香港艺人张学友个人声誉造成不良影响。因此，被申请人行使权利已超出合法的界限，损害了广大消费者及香港艺人张学友的合法权益，具有不良影响。最终，将争议商标予以撤销。

　　既然中国名人的姓名就可以得到保护，那么为何国外名人的姓名被翻译成中文后就不能受到保护呢？据了解，乔丹公司现已将迈克尔·乔丹的两个儿子的中文译名也给申请了注册商标，作为一家拟上市公司，这种做法确实有点过头了，丝毫看不出企业所称的打造民族品牌的兆头，长此以往，必将影响企业的声誉。

　　除此之外，根据《反不正当竞争法》第五条第(三)款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”乔丹公司的商品足以对消费者产生误认。

　　以上种种来看，乔丹公司对国内、国外竞争对手已构成不正当竞争。毕竟，大多数的中国消费者极易误认为乔丹公司的产品与乔丹本人、耐克公司有着相关联系，容易误导消费者，同时也对其它同行业经营者形成了不正当竞争，损害了其它竞争对手的利益。虽然，乔丹公司现有的这些商标获得了核准，但不排除这些潜在的法律风险一旦爆发，会对其造成巨大影响，并直接危及到投资者的利益。

　　综上所述，虽然乔丹公司在其招股说明书中，提示投资者注意商标商号风险，并极力澄清与迈克尔·乔丹本人及耐克公司之间不存在纠纷，但基于保护社会公众和广大投资者利益的角度考虑，发审委在审核过会时还是应当予以慎重，真正起到证券市场“守门人”的作用。

　　作者谢会生，北京策略律师事务所主任，专注于资本市场法律风险防范与纠纷解决，曾成功代理广东伊立浦电器股份有限公司与立邦涂料(中国)有限公司商标权纠纷案(“负案上市第一案”)等资本市场有影响性案件。