律师分析800万空调项目弃标所涉法律问题

　　张雷峰

　　《中国政府采购报》2012年5月11日第8版刊登一篇题为《800多万元大标缘何成为烫手山芋》的文章，大意为：贵州省毕节地区科技文化中心空调设备公开招标采购项目，贵州旭隆科技发展有限公司中标，中标金额8869859元。中标结果公示后，因该公司投标产品有关参数不符合招标文件的要求而引发投诉，无奈弃标，最终由排名第二的供应商签订政府采购合同，中标金额899万元。文中还提到了弃标的企业应当受到相应的惩罚，应当承担相应的民事、行政责任。

　　本人对该案例有两点看法：

　　一是无论原中标企业提供的产品参数与招标文件有何不符，无论其受到怎样的投诉，都不应该弃标。

　　原中标企业产品参数与招标文件有不符(不包括对参数虚假描述的情形)却能中标，一般而言，无非是以下三种情形：其一，该参数属于招标文件的实质性条款，但该负偏离未被评标委员会发现。如果是这种情况，在处理投诉时，可以由监管部门召集原评标委员会进行复核并作出更正，将该企业的投标文件作为无效处理，并根据该供应商出局后的排名重新推荐中标候选供应商名单，由采购人依法确定中标供应商。这种情况，原中标企业不需要承担任何法律责任。其二，该参数属于招标文件的非实质性条款，评标委员会在评标时并未注意到该负偏离。如果是这种情况，在处理投诉时，可以由监管部门召集原评标委员会进行复核，仅对该负偏离进行重新评估和量化，并根据量化情况对该供应商的综合得分进行校正，如果校正后该供应商得分仍排第一，则并不影响其中标，如果校正后该供应商排名有了变化，则根据新的排名重新推荐中标候选供应商，由采购人重新确定中标供应商。这种情况下，原中标供应商也不需要承担任何法律责任。其三，该参数属于招标文件的非实质性条款，评标委员会在评标时已经注意到该负偏离，并在打分时给予了对其不利的量化处理。如果是这种情况，在处理投诉时，监管部门应当维持原评审结果。这种情况下，原中标供应商更不需要承担任何法律责任。

　　因此无论属于何种情况，该供应商均不需要弃标，因为弃标需要承担相应的法律责任。

　　二是弃标应当仅承担民事责任，而民事责任一般以投标保证金为限。

　　首一，投标保证金的功能之一就是保证投标人在投标有效期之内不撤回投标(包括中标后弃标)，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定：“招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一

　　”这项目概算的百分之一的数值，就是统计一般情况下中标供应商和排名其后的供应商的价格差距而得来的，因此从数额上，一般投标保证金足以弥补中标人弃标后，采购人不得已选择第二名从价格上所受到的损失。

　　其二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”而我国的多数的政府采购招标文件均仅规定投标人在投标有效期内撤回投标的，没收其投标保证金(即合同法第一百一十四条第一款规定的“支付一定数额的违约金”)，而并不规定如果投标保证金不足以弥补采购人的损失的，投标人需要继续赔偿。因此一般弃标的民事责任均以投标保证金为限。如果采购人认为投标保证金低于实际给其造成的损失，则可以依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，请求人民法院或者仲裁机构对违约金予以增加。

　　其三，《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。”而合同的双方是平等的民事主体，任何一方的违约(弃标为违约的一种)仅需向对方承担民事赔偿责任，而不应涉及行政责任。虽然《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定，中标人无故弃标的，可由财政部门将其列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动。但是该条规定无疑违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国立法法》的相关规定和立法精神，如依照此条规定对弃标供应商进行行政处罚，有可能带来很大的争议和法律风险，因此本人建议不宜对弃标供应商追究行政责任。(作者系北京众鑫律师事务所律师)

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　　一个800多万元的空调大标，中标者却意外放弃中标权，这戏剧性的变化不免令人费解。

　　在这场想吃又怕烫着的背后到底有怎样的隐情？谁是这场戏剧性事件的关键推手呢？

　　近日，《中国政府采购报》记者在空调采购的信息统计过程中发现一则放弃中标权的信息公告。该项目为贵州省毕节地区科技文化中心(一院三馆)空调设备公开招标采购项目，贵州旭隆科技发展有限公司于1月15日以8869859.00 元中标后，却又在2月28日中国政府采购网所发布的中标更改结果公告中“放弃中标权”。(摘自2012年5月11日8版《800多万元大标缘何成烫手山芋？》)