李凤章：深圳土地改革具有路线图意义

　　【经济人】

　　放过权利争议，在城市更新中对既有土地占有利益给予承认和救济；先将房地分离，使土地限制的绊索不致伤害村民的房屋所有权。

　　李凤章                        

　　深圳近日开启的土地管理制度改革，再次引起关注。从媒体报道以及深圳过去颁布的一系列规定看，从最初的土地国有化，消灭集体土地所有权，到今天在尊重原有农民集体及个人土地占有的基础上，通过在开发中承认原集体成员的土地权益，并在补办手续后将之转化为国有土地使用权，最终消灭现有“国家-集体”或者说“城市-农村”二元分割的土地管理机制，实现土地资源在出让土地使用权基础上的市场流转和资源配置，深圳土地改革的路线图已然形成。

　　其一，国有化。盘活存量土地，提高土地利用效率的根本条件是土地市场交易的形成，而市场交易本质是土地财产权交易，而非实物的交易。这需要建立统一的基础性土地财产权作为交易代码，即明确交易什么。

　　对此，世界上有两种体例，一个是大陆法系国家的所有权体系，即国家对土地的控制叫做主权，老百姓对土地的财产权利被称为所有权。另一种是英美法系的土地使用权体系，即国家或国王拥有土地所有权，但所有权代表的公共权力，不得流转，而老百姓的土地财产权叫做保有权或使用权。无论何种方式，都意味着一点：即公共权力是国家的、全民的，不可交易的，因此神圣不可侵犯；但财产权却是个人的、允许进入市场交易以配置资源。

　　这一结构，说白了就是“恺撒的给恺撒，人民的给人民”。国家和人民是契约关系，相互尊重，相互制约。而中国的问题是，对国有土地，明显以土地使用权作为基础性财产权，采纳的是英美体制。对集体土地，却偏偏一方面视所有权为财产权，作为征收的客体，另一方面却又禁止土地所有权交易，剥夺了其财产内核。视其为财产权，农民个人的土地占有和使用就只能是次生的权利，必须仰仗集体的鼻息，方便国家借助村干部对土地的征收和对农村资源的获取；同时又抽空其财产内涵，剥夺集体的收益，以防止地方做大，强化国家控制。

　　因此，集体土地所有权是国家权力深入农村，阻碍农民个人土地权利成长的横膈。这一点，看一看集体土地所有权形成历史，知道集体土地所有权是人民公社化、个人财产权被否定的结果，就很清楚了。

　　明确了这一点，再回头看看深圳的土地国有化，就会发现其并非对农民权益的剥夺。根据《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》第五条的规定，原有农民集体或农民个人已建成使用的房屋和已获批的建设用地，仍然继续占有使用，除原有的山林地，和坡度大于25度不作为建设用地的园地被无偿转为国有外，原有村民和集体的建设用地权利并不受损。

　　因此，至少就原有的建设用地来说，所谓国有化，只是权利的转制，而非土地的征收。这是深圳克服城乡二元分割，实现土地在使用权基础上的统一管理而进行的一次尝试。取消了集体土地所有权，土地所有权主权化，使用权作为基础性财产权的法律定位才真正被确立。

　　其二，统一土地使用权体系。农民变成市民，原有集体土地使用权却面临纳入何种国有土地使用权的问题。划拨？祖祖辈辈居住于此，房子又是自己盖的，既不符合划拨土地取得的条件，禁止转让或转让时必须补交出让金，也都不符合农民意愿。纳入出让土地使用权？虽可自由转让，但期限限制和出让金缴纳怎么办？

　　事情就这样梗在那里。相关确权、登记工作一直无法进行。如果说土地城市化意味着资源利用效率必须提高，也就必须允许土地进入市场交易，可我们的法律偏偏还停留在农村的原位：一户一宅，禁止转让。可惜，法律能阻止确权，却不能阻止老百姓盖房和宅基地的私下交易，大量违章建筑于是应运而生。

　　为解决这一问题，2001年出台的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》规定，除严重违法，必须依法拆除的之外，对于农民的土地占有权利，通过补缴土地出让金，使之转化为国有出让土地使用权。同时，考虑土地占有的不同情况，对土地出让金有全部或绝大部分的减免。

　　其中，最重要的是，深圳对历史上非法转让的宅基地也给予了确权。对非原村民在原农村用地红线内所建违法私房，由规划国土资源部门按建筑面积每平方米处以100元以上150元以下罚款，确认产权，建房者申请办理确认产权手续时，补签土地使用权出让合同，出让金按现行地价减免75%；原村民与非原村民合作所建违法私房，按照其各自所占份额分别处理。

　　2009年，深圳市人大制定的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，延续了上述2001年“若干规定”的基本精神。

　　当然，将村民的土地使用权纳入出让土地使用权，有村民担心可能会面临所谓70年的问题，但其实，住宅类出让土地使用权早已随《物权法》自动续期的规定而变为事实上的永久。

　　其三，转型的原则和路径：在发展中尊重占有，适度房地分离。

　　从集体宅基地使用权，到出让土地使用权，破而后立，但转型必须坚持对占有利益的尊重。土地占有不但是历史，更是事实，也是客观存在的经济利益，如果转型罔顾土地占有，轻率拆除驱赶，势必损害民生利益，也威胁社会稳定。但真的依现状确权，却又于法无据，毕竟我们的土地法还在农村原地未动嘛！

　　于是，放过权利争议，在城市更新中对既有土地占有利益给予承认和救济，借腾笼而换鸟，此其一也。实在不得不涉及权利又无法土地确权的，就先将房地分离，使土地限制的绊索不致伤害村民的房屋所有权，此之二也。这两种做法，都回避了目前土地管理中僵化的强制性规定，在法律巨石的狭缝中寻找蜿蜒的突破。深圳，不容易！(作者系上海大学法学院副教授)