BOT项目中的政府保证问题

　　文‖大成律师事务所 陈峰 朱艳

　　BOT项目的投资者在投资国内BOT项目时，对于政府部门关于项目固定回报方面的承诺应特别谨慎

　　BOT是英文build-operate-transfer的缩写，即建设-运营-移交。其概念是由土耳其前总理厄扎尔于1984年正式提出并首先应用于该国的公共设施的私有化项目。BOT投融资模式的基本思路是：由项目所在国政府或所属机构对项目的建设和经营提供一种特许权协议(Concession Agreement)作为项目融资的基础，由本国公司或外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资，承担风险，开发建设项目并在有限的时间内经营项目并获取商业利润，最后根据协议将该项目转让给相应的政府机构。BOT投资方式的本质特征在于利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共基础设施的政府职能。因此，BOT的应用领域主要是在基础设施的建设方面。

　　由于BOT项目通常属于政府特许经营项目，因此在BOT项目中政府是否做出保证以及保证的充分程度是项目能否取得成功的关键。BOT项目中的政府保证主要有以下类型：

　　——不实行国有化和征收的保证。即在特许期内项目所在国政府保证项目公司的经营权，不实行国有化和征收，在某些特定条件中如确需实行国有化或征收，应对投资者给予合理补偿。

　　——免受竞争保证。即项目所在国政府承诺在同一地区、某一特定时期内不设立过多同类项目，以避免过度竞争引起投资者收益下降。这种保证对于诸如桥梁、公路等交通设施项目尤为重要。比如在作者曾经承办过的上海郊区某自来水厂BOT特许经营项目中，特许经营权授予方就承诺在该项目商业运营开始后，将逐渐关闭或以其他方式处理该项目设计供水区域内的现有小水厂，且项目公司有权优先参与处理。

　　——项目的后勤保证。即政府保证向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源等。在国内BOT项目中，尤其是涉及自来水厂、污水厂、垃圾处理厂等公用事业的项目中，政府通常以划拨方式向项目投资者提供项目土地使用权。

　　——外汇保证。即项目所在国政府保证项目投资者有权将经营收益以自由外汇汇出国外。这主要是针对外资BOT项目。

　　——承购或供应保证。这主要是针对项目产品或服务由政府统一收购的特许经营项目，如电厂、自来水厂、污水厂、垃圾处理厂等市政公用设施项目，这类项目，政府会与项目投资者签订一份《购买协议》，作为《特许经营协议》的附件，承诺以适当的价格购买项目产品或服务。这种《购买协议》性质上其实更偏重于民事合同的性质，因此在我国，政府为规避陷入政府违约的风险，通常会指定一家具有政府背景的国有公用事业经营企业与项目投资者签订并履行《购买协议》。但是由于政府指定的公用事业经营企业的资产状况有优有劣、经营水平参差不齐，而这些会直接影响到其在《购买协议》签订后的费用支付能力。因此对于项目投资者来说，在面对由政府指定的公用事业经营企业与项目投资者签订并履行《购买协议》的情况时，应谨慎评估政府指定企业的资产状况、履约能力、补贴情况、担保条件等，以尽量减少付费方违约的风险。

　　值得项目投资者注意的是，产品或服务费用支付的担保条件。因为在BOT项目中，稳定的收费来源不仅是项目投资者盈利的保证，更是项目投资者融资成功的关键(项目收费权质押是BOT项目的重要融资方式)。但是，我国《担保法》第8条禁止国家机关为商业融资作保证人，明确规定除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。因此，在BOT项目谈判中，政府方面往往会依据该条法律拒绝向项目投资者提供产品或服务费用支付担保。在这种情况下，项目投资者要想取得支付担保，只能通过企业担保的方式，如由政府指定的付费企业自身提供银行保函担保，或由政府指定本地其他有实力的企业提供保证担保。比如在作者曾经承办过的上海郊区某自来水厂BOT特许经营项目中，就同时采用了银行保函担保和第三方保证担保两种担保方式，对于督促付费企业及时支付水费起到了积极的作用。

　　——项目固定收益的保证。国际上并不禁止项目所在国政府给予BOT项目投资人固定收益的保证。我国在20世纪80年代将BOT方式作为吸引外资的一种方式引入国内之初，也不乏项目所在地政府给予BOT项目投资人固定收益保证的先例。比如上海市政府在上海市延安东路隧道BOT项目中就曾承诺给予港方投资者在专营期内享有一定的投资回报率，这实际上就属于一种固定收益保证。但是，到2002年9月10日，国务院办公厅下发了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，该通知中明确规定，对于违反利益共享、风险共担的原则给予外方固定回报的，要修改合同或采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行清理。在内资层面，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中“关于联营合同中的保底条款无效”的规定与固定回报相近。而在2003年长春汇津北效污水处理厂案例后，固定回报更成为国内BOT项目中一个不能说的禁区。在长春汇津北效污水处理厂案中，长春市中级人民法院认为BOT合作合同中固定了污水处理的保底数量、保底价格、固定了汇率和定价条件等，所以属于变相的固定回报，因此一审判决长春市人民政府胜诉。虽然，业内对该案中的保底水量是否等同于固定回报有不同意见，但是目前一般认为在BOT项目中，政府不得给予项目投资者固定收益的保证，即便《特许经营协议》中规定了该类保证，该类保证也应当确认无效。

　　因此，BOT项目的投资者在投资国内BOT项目时，对于政府部门关于项目固定回报方面的承诺应特别谨慎。

　　责任编辑：王铮