法治进退细猜思

　　郭世佑

　　民主与法治事关现代国家千家万户的生计、福祉、人身安全、人格尊严与国家的长治久安，非同小可。若从法治的视角来看，2011年可谓“多事之秋”。“酒驾入罪”、“恶意欠薪入罪”……中国法治逐步迈向有法可依的同时，也在叩问着当下政府治理能力的欠缺；药家鑫案、李刚之子案……公众对多个公共事件前所未有的关注，也迫使我们更深入的思考如何构建符合现代法治精神的公共正义观念；在被称为微博(http://weibo.com)年的2011年，公众通过对法治事件的围观，已经成为推动中国法治进程的重要力量，更为重要的是，公众通过围观的方式似乎找到了参与立法进程的又一门径。

　　2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国受全国人大常委会委托向大会报告工作时宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”吴邦国的讲话成为本年度的头号法制看点，引起广泛讨论。

　　“中国特色社会主义法律体系”的衡估见仁见智

　　“中国特色”毕竟不是中国毛病的托词或代名词，就像“国情”一词。

　　应当承认，若从历史的视角来看，经过30多年的努力，中国已经告别无法无天的时代，立法的脚步可圈可点。“文革”结束不久，彭真主导立法，通过刑法、刑诉等重要法律，渐次形成法律体系，“有法可依”的粗放式目标基本达到。姑且不说立法的质量、执行力度，以及和社会交融的程度，单就立法的数量而言，确乎一大成就。不仅如此，由法官、检察官、律师、公安干警等组成的中国法律职业群体也已初具规模，法律专业已由绝学变成显学，“阶级专政”正逐渐被 “法治”等概念所稀释和淡化。历史的进步总是通过立法过程得以实现。改革开放不仅使旧的问题发生变异，还涌现出许多前所未有的新问题，立法的过程便是一个学习和积累经验的过程，在摸索与应变中立法、修法。地球虽小，中国很大，国情的确复杂，而西方国家的法律乃西方人根据自己的生活生产方式与文化传统而制定的，源远流长，很难照搬，即使只搬哪一家，都不合适。立法乃司法与法治的前提，立法的相关成就值得肯定。

　　但立法本身存在的问题也是显而易见的。不少法学家与法律人普遍反映，行政部门深度参与立法，利益体现过多，如果不能摈弃，至少需要限制。我国的不少立法程序往往是行政部门参与起草，法制办提出意见，人大负责通过。在一些情况下，全国人大常委会作为立法常设机关，好像就只起审议作用，起草功能阙如。对政府来说，法律的实质一是赋予政府权力，二是限制政府权力，现有立法程序却把法律变成管制公民、机构与社会之法，将许多涉及公众权益的重要事项轻描淡写，一笔带过，留下许多人治的空间，无法令人放心。

　　看来，基于法律本身的规范性，咬文嚼字的学术执著与基于法治精神的严谨还是必不可少的。“中国特色社会主义法律体系”也不应是“题无剩义”，毕竟行政法还很欠缺，行诉也不完善，民法典还没报到。何谓“中国特色”？这些都是需要具体论证的，光表态还不行，不能盲目自信；更不能只说“中国特色”，不说中国特色的应然与实然。“中国特色”毕竟不是中国毛病的托词或代名词，就像“国情”一词，它只是中性词，不是褒义词，更不是阻拦改革的理由或借口，合理的国情需要尊重，不合理的国情却需要改造，否则，改革的必要性与合理性就成问题了。立法之途路漫漫，遑论司法。

　　辛亥百年纪念与“辛亥革命精神”

　　许多党政领导还没有搞清楚“辛亥革命精神”究竟是什么，就匆忙上阵做报告，常出土相，而不是“洋相”。

　　2011年既是辛亥革命一百周年的纪念之年，也是县级与县级市、区的人大代表选举之年，这本是打破官样文章，树立宪法权威，提高地方人大代表选举质量的极好机会，如果能把这两件大事抓实做好，并将民权主义的辛亥遗产与依法治国的现实需求结合起来，适当引导官与民，在加强民权意识的前提下提升民主素养，功德未可限量，这两个活动的普法资源与作用远非一个“12·4”普法日活动可以望其项背。遗憾的是在纪念活动中，出现了许多与“辛亥革命精神”相背离的事情。

　　在辛亥百年纪念的宣传资料、领导报告与标语口号里，使用频率最高的，恐怕就是“弘扬辛亥革命精神”了。至于什么是“辛亥革命精神”？究竟要弘扬什么“精神”？却是语焉不详，还没有谁能把话说清楚。为了提高自己的思想觉悟，我查阅过许多领导人关于辛亥精神的讲话文本，如今唯一可以见到的一个具体表达，就是把辛亥革命精神概括为“振兴中华而矢志不渝的崇高精神”，可惜也没有把话说到点子上。君不见，在近代中国，为了“振兴中华而矢志不渝”的，肯定不止孙中山、黄兴、宋教仁、刘复基那一拨反清志士，还应当包括把“师夷之长技以制夷”的主张率先付诸实践的曾国藩、推动官费留美教育的容闳、以书生经商报效家国的张謇、“誓起民权移旧俗”的梁启超等人，在均属“振兴中华而矢志不渝”者中，只是各自的理念与奋斗方式不同而已。其实，“辛亥革命精神”就是三个：一是屡败屡战的进取精神；二是赴汤蹈火的牺牲精神；三是不畏强权的自主精神，包括对外谋求民族独立，对内追求民主、自由。就第三点而言，曾经反对暴力革命的近代启蒙思想家梁启超都看得很清楚：正是辛亥革命，唤起了中国人两个方面的自觉：一是“民族精神的自觉”，凡不是中国人，都没有权来管中国的事；二是“民主精神的自觉”，凡是中国人，都有权来管中国的事。

　　也许正因为许多人还没有搞清楚“辛亥革命精神”究竟是什么，就匆忙上阵做报告，常出土相，而不是“洋相”。比如，由国内主办的纪念辛亥百年的学术研讨会特别多，既有国内的，也有国际的，不少省市党政领导只习惯于拿秘书的稿子照本宣科，在中外专家面前长篇大论，大谈辛亥革命，班门面前毫不胆怯，毫无对学术的敬畏之心，还一律按官位高低，坐在第一排正中照相，照完就走，顶多举杯再走，一副权力的傲慢，官大一级压死人。湖北省政府与中国史学会联合举办的国内学术规格最高的辛亥百年国际论坛更无趣。开幕那天集体合影，中外学者等候全国政协副主席、省领导等官员长达20多分钟，许多白发苍苍的中外学者都在站着等，幸亏还没有民国时期的章太炎、刘文典、马寅初、傅斯年转世。当晚的欢迎宴会更神，官员们公开搞特殊，喝茅台，吃大闸蟹，不是关起门来吃喝，而是当着中外学者的面，旁若无人，在我看来，这才是泄露我国官本位与等级制的“国家机密”，应当追责才行。名为纪念辛亥百年，实则讽刺辛亥革命，羞辱民主先驱，乃至引起中外学者的公愤。

　　不唯如此，有些部门常常一边高喊纪念辛亥百年，一边把“民主”、“宪政”等词当做敏感词，经常制造类似文字狱的紧张空气。

　　英国政治家布罗马汉姆（Brougham）说：“教育使一个民族容易领导，却难于驱使；容易管理，却不可能奴役。”辛亥百年以降，历史在发展，人民在觉悟，“辛亥精神”理当在新的环境与新的使命之下予以变革与弘扬。我倒希望有朝一日各级党政领导立足于改革开放30多年的伟大成就，根据人民共和国的宪法精义与民权政治的实质，切实制定依法治国的发展战略，回到毛泽东一贯倡导的“人民群众创造历史”的唯物史观与建国方略上来。唯其如此，既能从根本上杜绝不少西方国家提防中国的“人权”口实，还能调动多数国人的智慧与积极性，真正体现中国人民不卑不亢站立起来的丰姿，增加国家的核心竞争力，顺便为地球村的繁荣与和平发展显露一份华夏儿女的分量与东方文明的神韵，可谓一举多得。否则，还不如继续发动民众唱红歌省事，以免误导某些真把个人权利当回事的好事国民，挑战维稳体制，嘲讽“和谐社会”的口号。

　　民众维权与政府维稳之间的紧张愈演愈烈

　　国家的发展犹如逆水行舟，不进则退，改革开放走到今天，就只能深化，而不是维持现状。

　　今年的公共事件很多，比如年初于建嵘教授的微博推动，使社会对乞讨儿童多了一份关注，还有温州动车事件，甘肃、江苏等地的校车事件，乃至目前没完的广东乌坎事件……每一个事件都浸透着两个字：维权。维权与维稳是近年喷发的主题。二者十分纠集。应该说，任何有责任与作为的政府都应当支持公民维权，而不是相反，公民所诉求所要维护的一般只是宪法与法律赋予他们的权利，政府官员至少应当用法律思维去处理那些维权纠纷，而不是以任何名义的非法手段去压制他们，名为维稳，实则维官。公民要依照法律程序维权，政府也要符合法律程序来处理，尊重公民的权利。我很赞同董彦斌博士的见解：倘若二者都有法律思维，就能大事化小，小事化了，处理这类事件就可以成为一个好的范本，否则，就只能落为法治的反面教材。如今的情况却是民众维权与政府维稳之间的冲突日趋加剧。

　　国家的发展犹如逆水行舟，不进则退，改革开放走到今天，就只能深化，而不是维持现状。

　　从根本上来说，很多官员的“稳定思维”有悖于法治精神，其承载着权力的傲慢，极有可能藐视和压倒公平与正义的法治精神，冤情错案就不在话下。眼下的拆迁纠纷已成普遍现象，民众怨声载道，如果地方政府依旧胶着维稳思维，授意当地法院不予立案，还为营造“和谐社会”的假象而不断追堵和打压上访民众，这样的法律秩序就只能像英国作家哥尔德斯密斯（Oliver Goldsmith）所说：“法律吸吮穷人的膏血，而富人却掌握着权柄。”

　　刑诉法修改草案留下的话题

　　国家机器已经很强大，刑事诉讼法更应当尽量确保不冤枉人，既不误伤无罪的人，也不夸大有罪人的罪名，而不是尽量帮助国家收拾他们。

　　与维稳体制有关的刑诉法修正草案的提出，受到社会各界的普遍关注，争议颇多。应当承认，与原法相比，该草案涵盖面较广，也不乏一定的修改力度，净增的条文多达60条，涉及侦查、证据、辩护、一审二审程序、死刑复核程序、强制措施等诸多重要环节，读者不难从中看到法制的深化与前进的脚步。同社会发展与时代要求相比，该草案还有待修改与完善。

　　首先，就立法宗旨而言，保障无辜的人不受刑事追究、保护人权与自由，这是国际公认的刑事诉讼基本精神，我们的刑诉精神却受改革开放前的阶级专政思维与历朝历代法等于罚的治法套路之影响，以打击犯罪为旨归，这就需要在立法宗旨上有所修正，否则，侦查权不受制约、嫌疑人的权利得不到基本的保护、律师的权利与角色作用随意被剥夺和钳制的现状，就会依然故我，某些枝节条款的修改便将无足轻重。

　　警察的权力之大，是我国法学界与律师群体普遍诟病的焦点之一，理当成为原法修改的要害。一方面，警力是罪犯的克星，警察权的扩张，无疑意味着对公民权利保护力度的加大；另一方面，警察作为政府的受托人，他们的权力还是一柄双刃剑，它所指向的是一群人，每个人都有可能被警察认定为犯罪嫌疑人，侵犯人权便是举手之劳。警权的确立虽然也是为了维护民权，但也要防止它的异化。当公民面对强大的国家机器时，诉讼程序的设置只有限制公权力，并为嫌疑人找到有力的“帮手”，才能使得天平不至于倾斜。这个“帮手”就是精通法律、拥有与公权抗衡渠道的律师。刑辩律师的权利，实质上就是嫌疑人的权利、就是人权。通观刑诉修改草案，律师（特别是刑辩律师）作为法律人的弱势群体位置很难改善，令人放心不下。

　　第一，犯罪嫌疑人、被告人只能委托一至二人作为辩护人，草案未见触及，该规定可谓中国之独有，它一方面限制和剥夺了嫌疑人、被告人根据需要决定聘请律师数量的权利，另一方面也是在限制律师的力量。

　　第二，草案第三条要求律师接受委托后，及时告知办理案件的司法机关，不知其立法意义何在？如果律师没有“及时告知”，是否会受到相应处理？如何处理？

　　第三，48小时之内安排会见的规定，名为保障会见权，实则预留48小时。

　　第四，草案第七条规定：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件……在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”，但若依法理论，无论何种涉嫌犯罪，犯罪嫌疑人均有获得辩护的权利。保障律师的会见权，实乃嫌疑人获得辩护的前提。律师的辩护行为，在很大程度上是与侦查机关相抗衡，二者是“对手”。如果由侦查机关来决定是否允许律师会见，其后果就可想而知。

　　第五，草案第十条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”“李庄案”、“北海律师案”等重大案件已使全球都能感受到，中国的刑辩是一项高危行业，虽经强烈呼吁，草案的此类规定无助于刑辩律师的处境改善。

　　国家机器已经很强大，刑事诉讼法更应当尽量确保不冤枉人，既不误伤无罪的人，也不夸大有罪人的罪名，而不是尽量帮助国家收拾他们。

　　死刑存废之争与赖昌星案

　　新时代的公民要不要转变自身的正义观与死刑观，也许都是值得深入探讨的问题。

　　基于人道主义的价值追寻，废除死刑已是我国许多法律人的梦想，不过，“杀人偿命”的文化传统与社会转型期治安环境的恶化，以及官民互信不足冲突加剧之中的社会舆论，是否有助于这一梦想的短期实现，恐怕不仅事关主义和理论，还涉及到可操作性问题。主张废除死刑者认为：由于死刑不可逆转，一旦被执行，即便是最后被认定是冤案，也无法挽回已被处决者的生命，聂树斌案就是沉痛的一例；死刑是以国家暴力为后盾、以公正名义实施的一种“恶”。罪犯杀人固然是恶，国家是否就应该用恶的方法来对待他，以暴制暴？还有，罪犯如药家鑫遭受死刑后，他的家人却要承受巨大的痛苦。药家鑫的死，未必真能告慰被他杀害之人。

　　有的学者认为，公众扩大了死刑的适用，这是一种潜在的危险。建设法治国家，应该在犯人人权上有所推进。公众应当反思，而不是自以为站在正义的立场上。再说，人类的正义观是逐步演进和逐步转换的。比如肉刑的废除、执行死刑的方式，都在有所推进。看来，新时代的公民不仅新在使用微博参与政治立法等，要不要转变自身的正义观与死刑观，也许都是值得深入探讨的问题。

　　人道主义之于人的普适性不以犯罪嫌疑人的身份与民愤定进退，引起议论甚至猜测的赖昌星应不应该判处死刑，就属于同一层面的问题。一些部门经常喜欢从 “大局”或“人民利益”来考虑对大案要案的处理（或者审理），却很少从法律本身来考虑。中国的事情就比别的地方更容易成为英国诗人申斯通 （William Shensto ）讥评的对象：“法律就是这样一种网，触犯法律的人，小的可以穿网而过，大的可以破网而出，只有中等的才会坠入网中。”我很纳闷，如果法律既不能使人人平等，又不能促使人们在法律面前人人平等，还谈什么法治呢？

　　更为滑稽的是，在当今的中国，有些地方在实行所谓量化管理模式时，规定公安要保证多少立案的百分比，对检察官与法官也有一些奇怪的指标，无罪的人不能太多，年底要检查，搞指标考核……就这样，既可追究亦可不追究的就一律追究，可判可不判的就尽量判，宁愿错抓错判，也要确保“达标”合格。听到这些消息后，我真有点毛骨悚然，这不就是存心要制造冤假错案吗？

　　职是之故，为数更多的法律人把公平与正义的法治精神与司法独立的国际常规当做比人道主义更为重要与紧迫的梦想，我看是很有必要的。

　　其他

　　“酒驾入罪”、“恶意欠薪入罪”等“入罪”之风盛行，折射出政府的治理能力不足。

　　若论“法治事件”，几乎所有重大的社会事件，均可称为“法治事件”。这些事件可能因为有公检法的介入而涂上法律色彩，也可能因为公众从法律的角度来分析，甚至引起相关立法和司法改革的讨论，还有某些司法个案，也因为种种原因，变成了“事件”。

　　郭美美事件与河南宋庆龄基金会事件使慈善组织公信力降至冰点，民众的善意受到欺骗和践踏，怎不令人扼腕叹息？南海小悦悦事件与天津车主许云鹤因搀扶老人惹官司事件，都在拷问国人的人性与道德水准，我在美国和日本就看到不少关于小悦悦事件的评论，人家都在惊叹中国人性的冷漠，国威何在？这些事件都给维系中国社会秩序的第二根支柱——道德的危机敲响了警钟，亟待追问原由，寻找解救之方。伯克（E.Burke）说得好：“良好的秩序是一切的基础。”问题在于，良好的秩序除了依靠法律，还离不开道德的支撑，法律就未必能确保人类的幸福、愉悦、和睦和可爱，道德却能。如果党政官员不带头做人，你能指望什么？如果贪官污吏层出不穷，你又能期待什么？

　　“酒驾入罪”、“恶意欠薪入罪”等“入罪”之风盛行，折射出政府的治理能力不足，动辄把政府的责任交给法律。温州动车与渤海漏油等重大事故的问责与处理显得迟缓，透明度不高、立法不足。李庄案、北海律师案等刑辩律师的集体行动，却是一种可喜的现象。律师们原本各自接案，分头赚钱，而且都有个性，很不容易团结起来，然而，日趋恶化的法治环境已使他们感到，若不团结就更没有力量，只好统一行动，希望引起政府与社会舆论的重视。

　　2011年还是网络的微博年。年初伊始，很多网名注册ID，汇成一种时尚，及至年末渐趋平常，发点微博已成为人们日常生活的一部分。微博的出现不仅拓宽了公民的言论渠道，也极大地便于他们了解世界，政府还需慎之又慎，要先看看微博的主体功能为何。既然已是网络时代了，涉及公民言论自由的立法时，还需举行听证会，总不能继续关门立法。

　　作者为中国政法大学教授