电信反垄断案反思：产权改革是难以逾越鸿沟

　　互联网骨干网的互联互通和网间结算问题此前一直没有得到有效解决，由此导 致企业之间利益冲突不断加剧，最终导致了“电信反垄断”矛盾的爆发。

　　张昕竹

　　2011年11月9日，中国反垄断历史上一个注定令人难忘的日子。国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局(国家发改委反垄断局)一反平素一贯低调的姿态，在中央电视台高调曝光，宣称其正对中国电信与中国联通涉嫌宽带接入垄断展开反垄断调查，并表示若认定其违法，这两家企业将被处以上一年度营业额1%～10%的巨额罚款。

　　此消息曝光之后，立即在社会上引起轩然大波。这到底是一个利益鼓噪下的巨大阴谋，还是电信业诸多矛盾长期积累的结果；是反垄断机构急功近利的稚嫩表现，还是反垄断法终于吹响了进攻的号角？在尚不完善的政府信息披露机制下，公众也许永远无法了解事实的真相。

　　经过短暂的媒体鼓噪，目前这个案子的调查还在继续，其结果也许令人难以预料，但本案发展至今已经折射出许多令人思考的问题：一方面，本案的重要意义也许在于，这是一次难得的全民普及《反垄断法》的法律精神，理解其专业要求的机遇；另一方面，《反垄断法》无可避免的局限性又预示了，电信业乃至整个垄断行业深化体制改革的必要性和紧迫性。

　　《反垄断法》的法律精神

　　简单讲，反垄断法的基本原则是“不反村霸，只反村霸欺压民女。”在一定程度上，(《反垄断法》反村霸)这种误解显然与这部法律的名称有关，这也是当初反垄断立法反复争议的一个技术问题，但由于我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》分别立法，这种选择确实也属无奈之举。

　　此次发改委反垄断局选择在央视曝光，一个显而易见的重要考虑是，想借力公众对垄断行业痛恨的普遍情绪。从事后几乎一边倒的舆情来看，这确实是一个不错的选择，确实达到了预期的目的。但是从反垄断法公平执法的角度看，这种做法似乎有值得商榷之处。

　　首先，反垄断执法不应该受舆情左右。法制社会的基本精神是，法律面前人人平等，这是法制社会的基本要求。不管是罪大恶极的南霸天，还是深受其害的老百姓，任何人都享有法律赋予的基本权利，任何执法都应该以法律为准绳，以事实为依据，而不是依靠舆情来左右法律判决。

　　毫无疑问，电信业仍然是一个受到政府严格管制的行业，尽管这些年来，政府主导电信行业进行了多轮改革，甚至可以说，电信业是整个垄断行业改革的试验田，但由于现有体制基础的局限性，很多电信改革仍没有到位，电信业还存在很多体制和机制的扭曲，因此无论在电信服务价格还是电信服务上，都和公众的要求有很大的差距，因此公众的不满情绪是完全可以理解的。

　　但作为一个专业的反垄断执法机构，发改委反垄断局应该比公众更加理解公正执法的法律要求，这不仅仅是一个执法专业性问题，更重要的是法律基本精神的体现。因此，通过这种方式执法不但难逃绑架舆论之嫌，更是背离了最基本的法律精神。舆论永远代替不了确凿的证据，证据不足不能用舆论来凑。实际上，从其他国家执法经验来看，尽管公布反垄断案件的调查进展情况是一种信息透明的通常做法，但没有哪个国家的反垄断机构，会借助媒体对案件的炒作来影响案子的走向。

　　其次，反垄断执法应该理性考虑竞争者的诉求。反垄断执法机构应恪守的一个基本理念是，反垄断法是用于保护竞争，而不是竞争者。但是在执法过程中，无论是执法经验丰富的发达国家，还是执法经验尚欠缺的发展中国家，反垄断机构最容易落入的一个陷阱，就是调查和决定常常为竞争对手左右。实际上，因为缺乏竞争力，竞争对手常常是最反对竞争的，因而希望借助反垄断之器，而不是自身竞争力的提高，取得市场上的一席之地。

　　尽管本案背后的利益格局至今仍是一团迷雾，但有一点是肯定的，那就是背后游荡着某些竞争对手的影子。虽然企业作为一种竞争策略，利用反垄断手段对付其竞争对手完全可以理解，而且也是法律赋予的权利，但反垄断机构必须保持高度清醒，要剥去这些竞争者们挟裹着利益诉求的外衣，以《反垄断法》为准绳，以事实为依据来公正执法。

　　第三，《反垄断法》的执法对象是滥用行为，而不是垄断地位本身。中国《反垄断法》的基本原则是，具有市场支配地位的企业，如果滥用其市场支配地位，就会受到《反垄断法》的约束。也就是说，《反垄断法》规范的是市场支配地位的滥用，而不是市场地位本身。这样的实体法规定，是与其他国家反垄断法或竞争法相一致的。很显然，这种法律规定限制了《反垄断法》和反垄断机构的管辖权，但有其经济和法律上的深刻背景。

　　简单讲，反垄断法的基本原则是“不反村霸，只反村霸欺压民女”。可以说，这也许是反垄断制度安排最令人困惑的地方，也是反垄断执法机构容易冲动犯错的地方。在一定程度上，这种误解显然与这部法律的名称有关，这也是当初反垄断立法反复争议的一个技术问题，但由于我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》分别立法，这种选择确实也属无奈之举。

　　从《反垄断法》执法的专业性角度，本案举证的第一步需要确认，中国电信和中国联通是否具有市场支配地位，或者更准确地讲，在什么相关市场具有市场支配地位。从目前披露的信息看，这方面的逻辑还不是很清晰。比如不论是官方还是媒体，都引用了家庭宽带接入和信息源市场份额数据，以此来推断相关企业的市场支配地位，但令人不解的是，指控的滥用行为却是在互联网服务商接入市场(ISP)。

　　也许有人会说，仅仅凭借被指控企业的歧视定价行为，就可以认定企业具有市场支配地位，这是因为经济学理论认为，企业实行歧视定价的一个重要前提是具有市场支配力。这显然是对经济学的无知、误解和滥用。首先，有支配力(market power)并不等同于支配地位(dominance)；其次，这种结论隐含的假设前提是在与理想状况下的完全竞争状况相比，但不幸的是，完全竞争仅仅存在于乌托邦，现实世界并不存在这种竞争状况，而寡头竞争则是市场竞争的通常状态；第三，在寡头竞争的世界里，歧视定价恰恰是竞争的结果，而不是市场支配力的体现。

　　互联网的技术经济特征在于，互联网骨干网运营商提供多种接入服务，包括家庭宽带接入，ISP接入服务，各种应用专线接入服务，乃至骨干网互联接入，很显然，这些接入服务并不一定在一个相关市场上。比如，因为带宽和网络外部性等原因，家庭宽带接入和ISP接入并不在一个相关市场上。在这种情况下，即使能推断家庭宽带接入市场的市场支配地位，也无法以此断定在ISP接入或其他相关市场存在支配地位，当然更无法直接认定在这个相关市场上有滥用行为。在这种情况下，从证据链逻辑上讲，只有说明市场支配势力能够传递，才能弥补其逻辑上的断裂。

　　实际上，就算能够推断甚至认定企业在相关市场具有市场支配地位，是名副其实的“村霸”，也不一定能证明滥用的指控成立。对于众多垄断行业而言，由于其改革不到位，在很多领域企业仍存在显著的市场势力，由此认定众多垄断企业为“村霸”并不为过。也许更为重要的是，所有具有良知的公众，肯定都有打倒“村霸”的公正诉求，而且不仅仅针对电信的垄断，还包括其他行业的垄断。但令人遗憾的是，至少从执法意义上讲，打倒“村霸”并不属于《反垄断法》的职能，反垄断机构最多可以承担的是改革提倡者或建议者的角色。这就很好地解释了，对于本次案件，公众的理性反应是，尽管电信反垄断的初衷可嘉，但彻底打破垄断行业的“村霸”，必须继续深化垄断行业改革。

　　判定滥用市场支配地位

　　的核心证据

　　无罪推定原则，是《反垄断法》关于滥用条款的本质。《反垄断法》明确表明，歧视定价本身是当然合法的，要想证明歧视定价行为违法，除了认定企业在相关市场具有市场支配地位，或者说具有滥用市场支配地位的能力外，还需要证明这种行为是不合理的。

　　即使认定企业具有市场支配地位，也不能认定企业违反《反垄断法》，因为只有当企业滥用市场支配地位时才违法。《反垄断法》第十七条罗列了滥用市场支配地位的几种行为，但这并不意味这些行为就属于当然违法，而是需要按照合理原则来进行仔细考量，也就是说，这些行为本身是无罪的，只有找到不合理的有罪证据，才能证明这些行为违法。这种无罪推定原则，是《反垄断法》关于滥用条款的本质。

　　需要强调的是，此处的合理性和合法性要求，并不像通常那样无奈地相互分离，而是保持高度一致，换句话说，判定这些行为是否属于滥用或者是否违法，完全等同于判定这种行为是否具有合理性。依据《反垄断法》，判断合理性的基本准则是，这种行为是否排斥和限制竞争。但非常不幸的是，证明是否排斥和限制竞争并不是一件简单的事情，这需要非常强的证据支持：一方面，市场竞争的本意就是相互竞争，并产生相互排斥和限制的效果；另一方面，企业是以极大化利润为目标的理性经济人，其是否具有排斥和限制竞争对手的动机令人高度怀疑。正因为如此，在反垄断执法实践中，判断是否滥用一般需要经济学分析作为关键证据。

　　在本案中，发改委反垄断局对中国电信和中国联通的主要指控是，这两家企业在ISP接入市场实行歧视性定价，特别是向其主要竞争对手收取高额的宽带接入费，因此适用反垄断法第十七条第六款。但《反垄断法》明确表明，歧视定价本身是当然合法的，要想证明歧视定价行为违法，除了认定企业在相关市场具有市场支配地位，或者说具有滥用市场支配地位的能力外，还需要证明这种行为是不合理的。

　　由此可见，歧视定价是否构成滥用的关键证据是，企业是否具有排斥和限制竞争的动机。很显然，这需要深刻理解产业的技术经济特征，以及企业的商业策略，否则就会落入科斯所说的陷阱：“对于不能理解的企业行为，政府常常会想当然地认定为垄断”。

　　从目前来看，对于认定两家企业的ISP接入歧视定价为滥用市场支配地位，发改委反垄断局所掌握的核心证据是，企业对不同的竞争对手收取不同的接入价格，而且对其直接竞争对手收取的接入价格远远高于其他企业。由于反垄断机构认为，为不同企业提供接入服务的成本相差无几，所以认定这种歧视定价的目的就在于排斥和限制竞争对手。

　　至少从目前披露的信息看，这种指控显然缺乏强有力的证据作为支撑。

　　首先，考虑接入成本不应仅仅考虑物理成本，还必须考虑机会成本。在运营商提供互联网骨干网接入服务时，需要引致各种网络成本和运营成本。从物理成本角度，为不同用户提供接入服务的成本也许确实相差不大，但必须牢记的是，除了这些物理成本之外，企业的决策还必须考虑机会成本，这是经济学也是商业世界的基本常识。

　　什么是提供互联网骨干网接入的机会成本？很简单，就是为竞争对手提供接入时，竞争对手对自己提供的服务形成的替代所导致的利润损失。在互联网市场中，中国电信和中国联通为其他企业提供接入的同时，他们也为终端用户提供服务，因此得到接入服务的企业，同时也成为两家企业的竞争对手。在得到接入服务后，这些企业会发展最终用户，对中国电信和中国联通形成竞争和替代，造成其利润损失，这正是为竞争对手提供接入所带来的机会成本。不仅如此，对于直接竞争对手来讲，为其提供接入带来的机会成本会更高。

　　实际上，接入定价需考虑机会成本不仅是经济学的一个常识，也是一个最基本的商业原则。这种定价原则具有高度的普适性，它不仅仅适用于互联网接入，同样适用于其他产品和服务定价。需要说明的是，这种定价的效率基础在于，可以保证有效的市场准入；不仅如此，这种定价原则还具有竞争中性的特征。也就是说，这是一个简单的自己购买还是外包的问题，当接入服务收入能够补偿企业机会成本时，只要企业是极大化利润的理性企业，就不会在乎是通过自己提供最终服务盈利，还是通过提供接入服务进行盈利，这意味着，在这种接入定价机制下，企业根本不可能产生排斥和限制竞争对手的动机。

　　对此，也许有人会质疑企业利润作为机会成本的公正性。是的，也许这部分利润本身具有一定的原罪，但是互联网接入市场实行市场定价意味着，除非政府规定正义的定价准则，否则说明已经承认这部分利润的合法性，同时也就认可了以这个利润为基础的基于机会成本定价的合法性。当然，正因为这部分利润可能存在原罪，在很多国家的接入管制定价中，采用了其他的定价原则，比如拉姆士定价原则。但从根本上讲，无论采用什么样的定价原则，接入定价都必须考虑机会成本，必须认可为竞争对手提供接入服务对企业产生的替代。需要强调的是，拉姆士定价原则虽然更具有正义性，但只有在政府直接管制接入定价时适用，如果在反垄断执法中也规定这样的定价原则，在本质上无异于使反垄断机构充当价格管制者，这显然是电信管理体制的倒退。

　　其次，在考虑机会成本的基础上，还必须深入分析产业特征。在分析电信企业对互联网接入采取区别定价的证据时，也许有人会认为，即使考虑企业的机会成本，并且假设极端的有效成分定价原则，而鉴于目前的定价证据显示，有些接入定价很高，甚至超过了零售价格，产生所谓的零售倒挂，那么这种定价显然难以得到合理的解释，而只能理解为出于排除和限制竞争的动机。

　　对此，还需要深入理解互联网接入的产业特征。作为一个常识，互联网企业被认为是一个双边市场，具有非常显著的外部性：终端用户的互联网接入所得到的效用，依赖于信息源的存在；反过来，信息源提供商之所以接入，是因为有大量的用户接入。也就是说，用户接入市场与应用接入市场相互依赖、相互制约。毋庸置疑，互联网接入的这种双边市场特征增加了竞争分析的复杂性，但又是考察企业定价合理性时必须面对的。

　　在考虑了双边市场特征后，接入价格很高，甚至超过零售价格，就不是难以理解的事了，这是因为提供接入给企业带来的机会成本，不仅包括给某一端接入市场带来的直接损失，而且包括由此给另一端接入市场带来的损失，比如说家庭用户宽带市场接入的替代，对信息源接入市场造成的损失。而估计这样的间接损失并非易事，这需要分析互联网接入市场的网络外部性，从根本上讲，需要对企业的网络价值进行估值。

　　由此可见，在本案中判定电信和联通的区别定价行为属于滥用市场地位行为的关键证据既不是区别定价本身，也不是对直接竞争对手收取更高的宽带接入价格，更不是接入价格的零售倒挂，而是向竞争对手收取的宽带接入价格是否高于包括合理机会成本在内的所有成本。为此反垄断机构需要确定：一是宽带接入定价的合理标准，二是判定实际价格是否超过这个标准。

　　不难看出，滥用市场地位的判定需要很高的证据标准，也正因为如此，相比并购和垄断协议而言，滥用支配地位的案子在实际中很难判定，或者说滥用市场支配地位的法律规定的作用非常有限。实际上，证明企业具有排斥和限制竞争的动机是一件非常困难的事情，甚至在一般情况下就是一个伪命题，这也是包括芝加哥学派在内的自由经济学家们，对滥用条款持否定态度的根本原因。

　　未来电信改革之路

　　目前为止的所有电信改革，都还没有在根本上触及产权制度。坚持这种改革路径秉承的一个基本理念是，市场竞争可以提供改进行业绩效所需要的主要制度源泉。但此次事件所折射出的深层的行业发展矛盾说明，这种理念在过去也许是正确的，但在产权改革构成改革瓶颈的情况下，体制和机制改革的空间已经相当有限。

　　需要特别强调的是，前面的分析并不是想否认中国电信和中国联通存在垄断问题，更不是反对发改委反垄断局对这两家企业发起反垄断调查，而只是希望通过说明认定滥用行为需要较高的证据标准，来说明反垄断法对于打破垄断的作用是多么的有限。实际上，虽然这个案子的焦点集中在互联网骨干网的接入问题上，但折射出的很多电信改革乃至整个垄断行业改革的深层次问题，也许更值得关注。

　　首先，一些机制层面的问题迫切需要解决。很多分析都已经敏锐地指出，并且发改委反垄断局也已经注意到，本案与互联网骨干网的互联互通问题密切相关。其背后的基本逻辑是，如果互联网骨干网的互联互通机制理顺了，不但能够在不同接入层次增加市场竞争，同时也会大大减少双边市场之间外部性的影响，这样就会大大降低互联网骨干企业的机会成本，从而降低宽带接入的价格。(编注：由于历史原因，电信和联通拥有两张全国性骨干网，大多数内容提供商都在它们的网络内，所以包括广电、铁通在内的宽带运营商就必须依赖它们的网络。为补偿中国电信和联通的骨干网投资，按照工信部规定，宽带提供商ISP之间的网络互联互通进行的是单向结算，即其他ISP交钱给电信和联通。换而言之，运营商之间的互联互通就是国家的强制命令，互联互通的法律关系不能简单地理解为平等的市场主体之间的法律关系，而是强制性的行政管制，这是所有问题的核心。)

　　但非常遗憾的是，由于种种原因，在互联网骨干网的互联互通和网间结算问题上矛盾重重，一直没有得到有效的解决，由此导致企业之间利益冲突不断加剧，并且使互联网接入定价行为产生很大的扭曲，严重制约了互联网产业的发展，最终导致矛盾的爆发。当然，从法律意义上讲，在现有监管体制下，互联互通问题本身尚有管辖权不清的问题，但无论如何，彻底解决互联网骨干网的互联互通问题，显然需要行业监管机构与反垄断机构的密切配合。从这个意义上讲，本案不但对推动解决互联网骨干网的互联互通问题具有重要意义，同时对电力、银行卡等其他产业网络接入问题的解决也具有重要启示。

　　除了互联互通，另一个非常值得关注的问题是，这次电信反垄断对于电信乃至其他垄断行业的放松管制改革，将会产生重要影响。在打破垄断、引入竞争之后，如果有效竞争尚未形成，那么一个重要的政策问题是，是否有必要像对互联网产业那样继续放松管制。如果放松管制的结果演变成，反垄断机构变成实际上的行业监管机构，比如由反垄断机构在事实上制定互联网骨干网接入价格标准甚至直接定价，这不但是一种不符合专业分工的低效的制度安排，而且也会影响监管机构进一步放松管制的动机。

　　实际上，案子的目前进展已经暴露出这方面的问题，需要反垄断机构给予高度警惕。根据案子的最新进展，中国电信和中国联通已经按照反垄断机构的要求做出了整改的承诺，以便中止反垄断调查，但双方还纠缠在一些具体的细节上，其中包括企业对宽带接入价格调整的承诺。这实际上等于反垄断机构在充当价格监管者，这样做不但在《反垄断法》中找不到任何法律依据，也是反垄断执法需要竭力避免的问题，更重要的是会引起不必要的管辖权纠纷，为今后反垄断执法中相关政府部门的合作，制造一个很不好的先例。

　　其次，很多重要的体制问题需要解决。互联互通问题固然重要，在短期内也确实是下一步解决问题的方向，但如果不解决一些重要的体制问题，即使解决了互联互通问题，也不会从根本上解决其背后的深层次问题，而且实实在在地讲，也很难解决互联互通问题。

　　至少在现阶段，最需要也是有可能解决的体制问题是竞争体制的理顺。对此，有些专家建议，通过借鉴当年美国司法部拆分AT&T和英国重组英国电信的办法，对中国电信和中国联通进一步重组。重组固然不失为一种办法，但并不能解决根本问题，且不说AT&T拆分时的技术经济条件与现在截然不同，而且当年拆分后，美国从1996年颁布新电信法开始，就已经让企业重新整合，更不要说英国电信根本并不是简单的拆分，而只是采用一种批发模式而已。从根本上讲，即使把中国电信和中国联通的数据业务拆分出来，无非是垄断的转移而已，仍无法解决有效竞争问题。实际上，这种所谓的纵向拆分是一种过于简单化的政策建议，因为它只考虑了监管的诉求，而根本罔顾商业世界中垂直整合这种组织安排的天然理性，在以创新为特征的互联网行业，其合理性尤其值得怀疑。

　　目前存在的诸多矛盾似乎表明，虽然电信业经过了多次重组，但有效竞争的问题仍没有解决，这实际上也昭示着，在现有体制下，仅仅通过对存量进行重组的方式来促进竞争，其有效性已经非常有限。解决有效竞争的根本出路，还在于进一步放开市场准入，让新竞争者参与竞争。当然，在很短的时间内，并在不大可能让民营资本进来的前提下，培育一个能有效参与竞争的新竞争对手并不现实。在这种情况下，需要重新架构电信市场结构，在三网融合的背景下，通过电信和广电相互融合来引入新竞争者，不但可以解决竞争体制问题，也是三网融合破冰的关键。

　　最后，需要解决顶层设计问题。无论是机制层面的问题，还是体制层面的问题，如果不解决关键的顶层设计问题，都无法从根本上得到解决。从长远看，最根本的顶层设计问题，是要解决电信业的产权结构。应该说，目前为止的所有电信改革，都还没有在根本上触及产权制度。坚持这种改革路径秉承的一个基本理念是，市场竞争可以提供改进行业绩效所需要的主要制度源泉。但此次事件所折射出的深层的行业发展矛盾说明，这种理念在过去也许是正确的，但在产权改革构成改革瓶颈的情况下，体制和机制改革的空间已经相当有限。

　　实际上，监管改革这些年来的经验，似乎在验证一个无奈的事实，那就是国企无监管。对于此次电信业的反垄断调查，非常可以肯定的是，如果不是在现有的国有产权背景下，本案所涉及的很多问题根本就不会存在，或者即使存在，监管的难度也会小很多。

　　必须承认的现实是，电信的产权改革目前还是一道难以逾越的鸿沟。但至少从技术上讲，随着技术、网络和业务层面不断的技术进步，保持国家控制的技术经济原因已经基本不存在。在这种情况下，是否推进电信业产权改革，就变成一个非常关键的顶层设计问题。这不但需要政府对未来中国经济具有准确的战略把握，对深化体制改革具有很高的政治意愿，当然也需要高度的政治智慧，冲破改革面对的各种阻力。

　　但中国电信业的希望正在于此。

　　(作者系中国社会科学院规制与竞争研究中心主任，本文2011年11月成稿，大标题为编者所拟。)