马更新：内幕交易者仍在偷笑

　　我国立法在信息披露违法处罚问题上一直持非常谨慎的态度，甚至达到了如临深渊、如履薄冰的程度。短期内，信息披露违法的证明问题很难再有突破性的改变

　　文|马更新 郭淑慧

　　“小偷从菜场偷一颗白菜，都会遭到大家谴责，但若有人从成千上万股民口袋中掏钱，却往往不会被人发觉。这就是内幕交易的实质。”证监会主席郭树清2011年12月1日称对内幕交易坚持“零容忍”。然而，内幕交易者依然可以偷着笑——最高人民法院2011年7月印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，针对内幕交易，在主体范围上对《证券法》的规定进行了弥补；从信息披露举证责任转换的角度加大了治理力度。但由于种种原因，对于内幕交易，《纪要》的规定是喜忧参半。

　　峰回路转，主体范围终齐备

　　自《证券法》出台之日起，关于内幕交易主体范围的争论就从未中断过。《证券法》第73条规定，内幕交易的主体包括证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人。第74条将内幕信息的知情人分为几类。首先是公司内部人员及推定内部人员。包括：发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。前三类人员基于其职位具有获取内幕信息的绝对优势条件，立法绝对禁止其从事内幕交易行为。公司内部其他人员，如秘书、打字员等因具有接触内幕信息的可能性而被纳入了兜底条款。

　　某些经常和公司进行业务往来的人员也可能利用内幕信息进行交易，因此，立法将该类人员纳入了规制范围。如会计师在审计中会知晓公司财务上的很多重大信息。《证券法》在修订过程中意识到了这个问题，在第74条第6款中将保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员纳入了内幕交易的主体范围。

　　其次是监管机构的工作人员，包括证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员。允许此类人员内幕交易，将严重损害监管机构的公信力，破坏市场经济的公正和公平。因此，《证券法》对其重点规制。

　　再有就是非法获取内幕信息的人员，如以盗窃手段获取公司内幕信息。

　　《证券法》对内幕交易主体的规定并非尽善尽美，由此产生了很多漏网之鱼，畅通无阻地游离在法律边缘。如公司外部的信息制造者。在发行人对外交易过程中，交易对方有可能获得关于公司的重大信息。2009年7月，天山纺织筹划重大资产重组，重组方新疆凯迪投资公司总经理姚荣江和副总经理曹戈均为内幕信息知情人。公司股票停牌前，两人泄露了重组信息，他人利用该信息购买天山纺织股票。2010年6月重组完成后，天山纺织股价持续攀升，姚荣江、曹戈等人获益不菲。在对该案进行处理时就有这样的争议：重组方人员作为发行人的外部人员是否应当被禁止从事内幕交易？又如，2009年南京市经委主任刘宝春在代表南京市经委参与高淳陶瓷重组期间，将未公开的重组信息告知其妻，后其妻多次买入高淳陶瓷股票，获利近750万元。刘宝春作为国家机关工作人员泄露其在工作中获取的内幕信息，其妻利用该信息进行交易并获取巨额利润，二者是否符合内幕交易的主体要件？在证券立法上这个问题一直处于模糊地带。

　　另外，基于某种合法的方式获得了公司的内幕信息，是否也在内幕交易的禁止之列在立法上也是有疑问的。假设某人在饭馆吃饭偶然听到邻桌谈论某上市公司的内幕信息，因此买卖该公司的股票，是否构成内幕交易？或者，公司外部的复印店从复印文件当中知晓公司的内幕信息并进行利用，是否构成内幕交易？上述两种情况立法并未置可否。尽管《证券法》增加了一个授权性条款——“国务院证券监督管理机构规定的其他人”，但对这些人究竟包括哪些，对其范围参照何种标准认定，均未做出解释。

　　证监会2007年《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》对《证券法》关于内幕交易主体范围的规定进行了完善，其规定内幕信息的知情人还包括“因履行工作职责获取内幕信息的人”，也包括这些自然人的配偶、父母、子女等。《纪要》在《指引》的基础之上，还规定了与内幕信息知情人有密切关系的人，在内幕信息公开前与内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人联络、接触的人，可以认定为内幕信息知悉人。这样就解决了上述《证券法》关于内幕交易主体规定的所有遗留问题。

　　举步维艰，证据之梦何时圆

　　目前，我国主要通过加强信息披露治理内幕交易。《证券法》规定的违反信息披露义务的责任主要有两种：一是单位责任，即发行人、上市公司或其他信息披露义务人的违法责任；二是个人责任，即信息披露义务人中直接负责的主管人员或其他直接责任人员的违法责任。在责任认定上，无论是行政责任还是民事责任，传统立法上都是遵循“谁主张谁举证”的原则。但是在行政处罚过程中，由监管机构举证难度很大。如2010年以来多位基金行业人士涉嫌内幕交易，证监会对其逐一进行了调查，但几乎没有一起移交公安机关立案，主要原因是取证难。2011年，深圳南山区法院判决劲嘉股份原投资关系部经理顾华因泄露公司内幕消息一案，曝光了两家基金公司从事内幕交易并获利近1500万元的事实。这也是证券史上第一次拿出“铁证如山”的证据对投资基金涉嫌内幕交易案的曝光。一位办案人员表示：“除非当事人举证，否则很难界定是否内幕交易。因为被告可以说很多理由来解释对股票的操作，哪怕说做梦梦到都是有理的解释。”

　　鉴于此，证监会众多人士曾呼吁最高法院出台司法解释，规定对内幕交易实行举证责任倒置。《纪要》在证明责任上在传统证明方式的基础上进行了些许改变，算是对监管机构呼声的回应。

　　《纪要》在证明责任上主要是明确了上市公司信息披露违法行为个人责任的证明问题。《证券法》第68条将上市公司信息披露违法行为的个人责任分为法定保证义务人员的责任和非法定保证义务人员的责任。《纪要》规定，对上市公司披露信息负保证责任的董事、监事和高级管理人员属于法定保证义务人员，一旦上市公司违反信息披露义务，即可认定其为信息披露违法行为的个人责任人员。须特别指出的是，《纪要》中所谓的“举证责任倒置”并非严格的责任倒置，在行政处罚过程当中，仍然需要行政机关承担举证责任。只是个人对行政处罚不服向法院提起诉讼时，需要举证证明自己已尽忠实、勤勉义务，进而推翻既定的行政处罚。在这个意义上，内幕交易者依然可以偷着笑。

　　可以看出，《纪要》中规定的“举证责任倒置”在适用主体以及事由上都是有很大限制的。它只适用于对信息披露负有法定保证责任的个人，并且只能是在个人对行政处罚不服提起诉讼的情况下。而对行政处罚过程中的证明责任以及单位违反信息披露义务接受处罚的证明问题都没有规定，但后者是我国内幕交易监管领域最为烫手的山芋。我国立法在信息披露违法处罚问题上一直持非常谨慎的态度，甚至达到了如临深渊、如履薄冰的程度。短期内，信息披露违法的证明问题很难再有突破性的改变。改革的举步维艰有其深层次的原因：违反信息披露义务的各种行为甚至罪名的构成要件决定了各个主体需要承担的证明责任。在立法机关对行为的构成要件未作出变更的前提下，最高法院很难出台司法解释进行全方位的举证责任倒置。

　　(第一作者系中国政法大学副教授)