陈九霖：吴英罪不至死三原因

　　陈九霖

　　2012年2月7日，主审吴英集资诈骗案的浙江省高级人民法院法官接受媒体采访，解析了维持吴英死刑判决的理由。虽然法院对自己的判决颇具信心，然而，本人仔细检索相关条文和有关事实后，认为吴英一案仍有可值得推敲和商榷之处。作为企业人，本人对此有所关注自是常理。为此，现将一己愚见陈述如下，希望能够抛砖引玉，为保护我国公民合法权益、为完善我国法制建设，作出绵薄之力。

　　根据吴英案主审法官的解释，判处吴英死刑的法律依据，是我国《刑法》第192条、第199条的相关规定。《刑法》第192条规定，所谓“集资诈骗罪”，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件：一、以非法占有为目的；二、使用诈骗方法；三、非法集资；四、数额较大。《刑法》第199条规定，犯第192条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，可处无期徒刑或者死刑。此外，最高院发布的相关司法解释明确规定，将人民币100万元作为“数额特别巨大”的门槛。对于吴英案中“数额较大”这一要件，各界并无争议，在此不再赘述。本人以下主要对前三个要件谈谈自己的看法：

　　一、吴英集资并不是出于“非法占有的目的”

　　法院判决认为：“吴英已负巨额债务，其后又不计条件，不计后果地大量高息集资、根本不考虑自身偿还能力……案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力……明知没有归还能力而大量骗取现金。”法官根据吴英无法归还借款这一后果，推断吴英借款的主观目的，是一种典型的客观归罪，也是对“非法占有为目的”的曲解。明知不能偿债而依然举债的做法，在商界有一个形象的说法，叫做“十个锅九个盖”，借新债还旧债，其目的性是十分明确的，那就是借钱还债而不是非法占有。“借鸡生蛋”，“借船出海”，都是典型的企业经营行为，与非法占有并无逻辑推导关系。即使是银行的正规商业贷款，借款人也经常出现无力偿还的情况，总不能因此推断借款人在借款时出于“非法占有的目的”吧！

　　法院还认为：“吴英将非法集资所得资金绝大部分未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购置高档轿车、珠宝及肆意挥霍。”本人认为，法院对“经营”一词的理解过于狭窄，借款偿还企业经营之债，即“支付前期集资款的本金和高额利息”(新债还旧债)，当然也是企业经营行为。高档轿车的确是吴英动用借款所买，但注册在其旗下租车公司。从法理上看，这款轿车不过是租车公司的固定资产罢了。即使吴英平时实际使用这辆轿车，但是，作为一名掌管38亿元资产的老总，在讲究场面的浙江商界，高档轿车作为与吴英公司匹配的商业交际工具，也是可以理解的。至于“购买珠宝”，根据吴英的解释，是在企业经营状况良好时的行为，而且，其目的是为了投资。众所周知，近几年，珠宝投资收益预期明显好于股市、房市等投资手段，也快于实业投资等方式，由此可以佐证吴英的陈述属实，即，吴英的本意在于经营而非挥霍。

　　再进一步说，倘若吴英真正的目的是为了非法占有，那她就不会为了企业发展而购置大量的固定资产，还带人四处考察企业的发展机会；她完全可以卷款一走了之，甚或通过破产隐匿资产。而且，事发之后，她也没有携款潜逃。此外，还可以从债权人方面进一步证明：吴英的债权人都是具有一定商业头脑的高利贷掮客，投资判断力和风险规避意识都不低。如果吴英的初始目的只是为了占为己有，他们肯定不会借款给她。他们向吴英投资的目的，是希望能够通过她赚取更高的回报。

　　吴英案发起因于吴英无力偿债，如果她能够及时偿债，也就不会事发论罪。在能够及时偿债的情况下，我们就不能指责其借债出于非法占有之目的；现在因其无力偿债，而去推定其非法占有之目的，符合逻辑吗？相信每个稍具企业经营常识的人都知道，每个企业主都希望企业能够发展，没有一个创业者愿意企业失败。但是，商场如战场，现实更残酷！经营不善、无力偿债，实属正常商业现象。不能因为吴英还不起债而断定其借债的目的是“非法占有”。

　　综上所述，法院对于吴英借款之真实目的，认定为“非法占有”而非为了企业发展，过于武断，需要进一步商榷！

　　二、吴英并未使用诈骗方法来骗取贷款

　　法院认为的“以高息或高额投资回报为诱饵，向社会公众作各种虚假宣传”的诈骗方法同样值得推敲。所谓的“高息或高额投资回报”，即是我们常说的“高利贷”。这种司空见惯的民间金融方式，在苏、浙、闽、粤等地素来十分发达，甚至堪称当地经济的“引擎”。之所以如此，是因为我国金融市场尚欠发达，中小民营企业很难从银行等正规途径获得企业发展所需资金。同时，由于近一两年经济形势并不景气，各种投资渠道受阻，银行存款利率又低于CPI，人们更愿意通过民间集资渠道获得高额回报。吴英通过高利贷获得借款是结果，金融市场不发达、法制不完善才是本因。在本案中，吴英所采取的集资手段，并非特别，而是当地甚至全国都很普遍的金融现象。以社会普遍的金融现象，对吴英个案作出特殊的处理，是难以令人信服的。

　　此外，按照最高人民法院的相关司法解释，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。吴英并没有伪造虚假的证明文件，也没有编造实际上并不存在的企业或项目，借款时只是声称做生意或者企业经营缺少资金。此外，吴英一案的债权人，即高利贷掮客，都具有较强的专业性。他们借钱给吴英，是基于信息对称下的理性选择。也就是说，高利贷掮客是出于投机获利的欲望主动借款给她，由此产生的风险自然应该由掮客们自己承担。虽然吴英借款时承诺了高回报率，但高利贷掮客们本来就是以高息为借款条件的，其目的就是为了追逐高回报率，可以说这是借贷双方的合意，而且是真实的意思表示，并非吴英一方抛出的诱饵。由此可见，认定吴英采用诈骗方法骗取贷款，是存在问题的。换句话说，“受害人”没有被诈骗，怎么可以用诈骗罪对吴英判刑呢？

　　三、法官认定吴英非法集资，即吴英向“社会公众”募资一说也站不住脚

　　法律规定，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。非法集资判定的关键在于是否“向社会公众募集资金”。何谓社会公众，应当是指“社会不特定对象”，是社会上的任意人，没有具体的人数。非法集资应当理解为没有获得有权机关的批准，向与债务人没有特殊关系的任意人进行融资的行为，是一种开放式的融资模式，融资对象应该是普通的陌生人，而非特定的熟人。吴英的债权人共计只有11人，其中，有亲戚，也有公司的高管和公务员，剩下的几名高利贷掮客更是主动将钱送到吴英手中。11人何以堪称“公众”？这一小部分人的损失何以构成“国家和人民利益的特别重大损失”？

　　二审审判长介绍说，目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人，其中仅4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，因此，认定吴英向社会公众集资，是于法有据、合乎情理的。本人由审判长的这一介绍来看，集资者不是吴英，而是这4名受害人。吴英只应对其从直接相对人处拿钱的行为负责，而不应对直接相对人从其前手甚至于前手的前手处拿钱的行为负责，这是“自己责任”原则的当然要求。举例说，如果商店店员收取的价款来自于毒品贩子，商店是否也要卷入毒品案而承担责任呢？如果这样无限归责，交易安全必受影响，社会大众难免人人自危。因而，认定吴英向“社会公众集资”，似有不当。

　　因此，严格来说，掮客的下线人员本不应认定为吴英的集资对象。退一步讲，即使下线人数也计算入内，为什么对于在同一张高利贷网络中坐享利息差的掮客们，都以量刑远轻的“非法吸收公众存款罪”而得以金蝉脱壳呢？这种处理方式，实有双重标准和司法不公之嫌！

　　综上可见，在集资诈骗罪的三个关键构成要件上，吴英的集资行为都无法满足集资诈骗罪的认定条件。法官颇具信心的背后，隐藏的真实情况却是“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧。本人认为，吴英是否有罪虽然无法枉然定论，但退一步讲，即使构成犯罪也罪不至死！这是因为，吴英一案仍有如下事实需在量刑时综合考虑：

　　1.法官量刑时应考虑吴英案中直接“受害人”的过错。吴英案中的“受害人”包括高利贷掮客和实际借款人。其中的高利贷掮客是基于吴英在当地以及在同行中的影响力，而主动“软磨硬泡”借款给吴英的。仅林卫平一人，就先后借给吴英4.7亿元。借款人对吴英债台高筑起到了推波助澜的不良作用。作为民间借贷的经常参与者，高利贷掮客理应知道民间借贷的利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定。而吴英一案中高利贷链条上的最高年化收益竟然高达400%，智力正常的投资者在面对如此高额的回报时，完全应该意识到高额的回报以承担更高的风险为代价。此外，参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，理应减轻对吴英的处罚。

　　2.吴英归案后坦白交代相关案情，可以从轻处罚。《刑法》第67条规定：犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。吴英自始至终都没有卷款潜逃；吴英归案后，认罪态度良好，积极配合司法机关查处案情并主动坦白。对此，法院在量刑时也应酌情考虑。

　　3.吴英的立功行为应该被法院认定。法官认为，吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。但吴英也曾检举揭发自身行贿之外的违法犯罪行为，如举报某两位官员索贿和巨额财产来源不明等，应构成立功。此外，根据湖北省检察院反贪局的相关资料，在查处吴英举报的违法犯罪行为时，一并查处厅级干部2人，处级干部5人，反响很大，取得了良好的社会效果。法院应该认定为重大立功，减轻处罚。

　　4.吴英案的社会危害性也没有达到“极其严重、非杀不可”的地步。吴英在案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息并索债即还。吴英一审被判死刑后即在社会上引起轩然大波。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不至死的观点，占据了一边倒的位置。围绕吴英是否应该被处以极刑的激烈争议，事实上是对民间借贷行为是否合法合理的长期争议。只要不合理的资金使用体制不变，民间借贷就不可能消失。

　　吴英一案本来是一个摇摆在“罪与非罪”之间有争议的案件，但最终却被判处极刑，这实在令人嗟叹。诚然，盲目无序的民间金融一旦失控，将对整个金融体系造成毁灭性的打击，类似于吴英的高利贷网络也应该受到打击。但法制不健全、金融监管不力、主渠道供应资金不足，才是民间非法集资猖獗的真正原因。对吴英进行“杀鸡儆猴”式的刑事惩罚，甚至动辄使用极刑，笔者实不敢苟同。治病需对症下药。解决金融乱象，需从法制化、市场化入手！