法制日报：反垄断需要增加被告举证责任

　　新司法解释的进步是多方面的，突出体现在:明确规定了因垄断行为引发民事纠纷案件的受案范围，明确和细化了垄断民事纠纷案件的管辖、举证责任分配和证据规则、赔偿范围、对合同内容和行业章程等的司法审查、诉讼时效等制度，其中举证责任和证据规则是最大的亮点

　　肖江平

　　经过2010年较大规模的内部征求意见和2011年4月面向社会公开征求意见，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“新司法解释”)终于公布了。从整体上看，新司法解释对于促进反垄断法的实施具有重大意义。

　　新司法解释的进步是多方面的，突出体现在:明确规定了因垄断行为引发民事纠纷案件的受案范围，明确和细化了垄断民事纠纷案件的管辖、举证责任分配和证据规则、赔偿范围、对合同内容和行业章程等的司法审查、诉讼时效等制度，其中举证责任和证据规则是最大的亮点。

　　众所周知，垄断行为特别是滥用市场支配地位行为和联合限制竞争行为(即立法中的垄断协议)，行为人和相对人的实际地位相差悬殊，如果比照民事纠纷中“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任，原告获得其所需要的证据将存在巨大的困难。新司法解释实行有限度的举证责任倒置，减轻了原告的举证责任，增加了原告起诉得以受理以至胜诉的可能性。同时，明确规定垄断行为人在若干情形下的举证责任，这不仅增加了垄断行为人的败诉风险，也有助于减少和预防滥用市场支配地位行为。这些规定，借鉴了国外反垄断民事诉讼的一些经验，较好地处理了反垄断民事诉讼当事人之间举证责任配置的公平和效率问题，也较好地处理了与我国现行制度的衔接。

　　不过，新司法解释在受案范围、原告诉讼资格、举证责任、赔偿范围等方面还存在一定的不足，这里，笔者重点讨论举证责任分配中的问题。

　　新司法解释第七条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”这一条在以前的征求意见稿中是没有的。反垄断法第十三条第一款第一项所规定的行为是固定价格行为。众所周知，固定价格行为应当适用本身违法原则，执法机构或司法机关根据行为发生的证据就可以依照反垄断法对固定价格行为予以认定和处罚，而不需要考虑行为的合理性因素，除非反垄断法有明确的适用除外规定。明确的适用除外规定显然不是反垄断法第十五条所列的条件，而是其第五十六条所规定的农业生产者等实施的联合限制竞争行为。如果按照新司法解释第七条的规定就可以理解为:如果被告能举证证明该协议不具有排除、限制竞争的效果，并且其举证能够获得法院的采信，其行为就不违法反垄断法。这显然与现行反垄断法有所冲突。司法解释会使得大量存在的固定价格行为更加有恃无恐、泛滥成灾。

　　固定价格作为联合限制竞争行为，不同于滥用市场支配地位行为，并不要求行为人具有市场支配地位。加之在我国，价格竞争本来就是市场竞争最常见的、立竿见影的手段。有了新司法解释第七条的规定，将这个让执法机构都难以获取确凿证据、并常常以和解告终的举证责任全部加在原告或受害人一方，并赋予被告人进行“正当理由”抗辩的权利，明显不妥当。

　　当然，制定者或许会用反垄断法第十五条作为新司法解释第七条规定的辩解，但反垄断法第十五条大多数是从效率角度，而不是从排除、限制竞争角度。而且该条中的第一款第三项和第五十六条都是针对特定主体的特定行为。

　　类似这样扩大被告的权利、减少其举证责任的情况在新司法解释第八条中也存在。由于第九条规定的“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”仍然有弹性空间，并且仍有相当多的滥用市场支配地位行为不发生在“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”身上。这样，根据第八条的规定，原告要证明被告具有市场支配地位有时就会发生巨大困难。比如，正在审理中的360诉腾讯案，如果原告不是同样有较强实力的奇虎公司而是普通网民，并且不是委托大律所的知名律师，其证明难度可想而知。对于这样情况，应当从预防和禁止滥用市场支配地位、保护公平竞争和消费者权益的宗旨之下，增强被告的举证责任。比如，规定如果原告对被告具有市场支配地位的举证存在客观不能时，经原告申请、法院认定，被告应当对其不具有市场支配地位承担举证责任。