劳务派遣制度变革前路未卜

　　劳务派遣制度变革前路未卜

　　“劳动合同法修改草案何时提交全国人大常委会审议，能否得到各位常委会委员的认可并最终通过，都是未知数。”

　　法治周末记者陈磊

　　到今年6月，李然在中石油控股的一家银行已经工作了一年半，但至今还没等到发奖金的时候，而她所在的系统，一名科级干部的半年奖就达9万元。他们的差别仅仅是因为身份———李然是一名劳务派遣员工。

　　全国总工会提交给全国人大法工委的“国内劳务派遣调研报告”显示，全国劳务派遣用工已经高达6000万人。

　　劳务派遣“非正常繁荣”的矛头直指实施不到5年的劳动合同法，因为其对劳务派遣的规定过于模糊。进行两次执法大检查后，全国人大常委会年内决定修订劳动合同法，规范劳务派遣相关内容。

　　6月4日，国务院法制办就安全生产法(修正案)(征求意见稿)公开征求意见。针对生产经营单位以劳务派遣形式用工的情况，意见稿明确提出，生产经营单位以劳务派遣形式用工的，被派遣劳动者与正式工将享受同等权利。这与实施四年多、最大争议仍是劳务派遣的劳动合同法修订方向暗合。

　　立法后不降反升

　　合同期限是两年，前半年每月工资1800元，半年后每月工资2200元，没有晋升机会、没有奖金。这是李然目前的待遇清单。

　　一年半以前，“85后”李然大学毕业后，签订了一份为期两年的劳务派遣合同，到中石油控股的某银行当了一名柜员。

　　据李然所知，在银行里，直接与银行签订劳动合同的员工，除了逢年过节发卡、发福利之外，每月的工资在3000元左右，在系统内，一名科级干部的半年奖就达9万元。

　　“我还没被轮到发奖金的时候。”李然向法治周末记者表示。

　　李然的经历并非个例。

　　“派遣工，就是不直接与银行签订劳动合同而与劳务公司签订合同的员工，劳务公司派遣你到银行工作，银行把工资奖金划给劳务公司，劳务公司再给你。”一位与李然有着相似经历的工商银行的柜员解释说。

　　中国劳动法学研究会理事王向前教授向法治周末记者表示，从国际上看，劳务派遣是用人单位直接用工之外的一种补充性的用工形式，它的主要作用在于满足一些特殊的、临时的用工需要或者用于用人单位内一些辅助性的工作岗位，以降低用人单位的用工成本。

　　全国范围内，由于目前还没有建立关于劳务派遣的正式统计制度，国家相关部门关于劳务派遣用工数量的统计数字各有不同。

　　今年3月底发布的《2011中国人力资源服务业白皮书》认为，我国符合法律规定的劳务派遣用工在1000万人左右。

　　全国总工会2011年提交给全国人大法工委的“国内劳务派遣调研报告”显示，2010年，全国劳务派遣用工约占城镇就业总人数的20%，高达6000万人。具有垄断性质的大型央企和国家事业单位，超过三分之二的员工都属于劳务派遣。

　　国资委2010年发布的数据显示，89%的央企使用劳务工，劳务工占央企职工总数的16%。其中，央企劳务工主要分布在石油石化、通信、电力等企业，仅石油石化和通信两大行业的劳务工就占央企全部劳务工的53%。

　　对此，人社部劳动科学研究所研究员张丽宾认为：“目前，劳务派遣用工在中国是过度滥用，早已经偏离了这种用工方式的初衷。”

　　王向前指出，2008年1月1日实施的劳动合同法对劳务派遣问题用一节的篇幅作了专门规定，其立法目的就是对劳务派遣进行严格限制，以保护劳动者的合法权益。

　　但是，始料未及的是，劳动合同法实施之后，劳务派遣不但没有被遏制，反而成了众多用人单位逃避劳动合同法规定的劳动法律义务的主要“出路”，因而实现了空前的“繁荣”，王向前认为。

　　全国总工会一位人士私下曾告诉法治周末记者，当年制定劳动合同法时，有声音提出要封杀劳务派遣，博弈的结果是允许劳务派遣的存在，但要进行规范，法律通过时采纳了现在的方案。“现在来看，法律出台后用人单位确实执行得不太好，钻了法律的空子，法律约束的刚性不够。”

　　司法纵容被忽视

　　再有半年，李然的合同就到期了，对于未来会在哪里工作，她还无法预期。

　　相比于李然，山东省夏津县农民孙山昌在劳动合同法实施时，因为劳务派遣用工和中国石油化工股份有限公司打了一场官司。“这么大的国有企业，怎么能这样做呢？”孙山昌告诉法治周末记者。

　　15年前，孙山昌被招聘到中国石化直属机构———石油化工科学研究院当了一名“经济民警”(后改称“保安员”)。研究院与孙山昌签订了劳动合同，期限为2年。

　　合同到期后，研究院让孙山昌继续在原岗位工作，但没有与他续签劳动合同。这种情况一直持续到2003年6月。

　　2003年6月，研究院要求孙山昌与一家劳务公司———北京欣思达劳动事务代理中心签订为期1年的劳动合同，然后研究院再与这家劳务公司签署用工协议，孙山昌被劳务公司派到研究院工作。

　　也就是说，孙山昌还在研究院工作，地儿没有挪窝，岗位还是保安员，但已经不是研究院的职工———“娘家”换了。

　　孙山昌尽管觉得这样有些不妥，但并没有想太多，因为他的一切待遇都没有变化，只是与他签订劳动合同的对象变了。况且，他来自农村，在北京找工作也确实不容易。

　　此后，孙山昌再次更换劳务派遣单位，一直到2007年6月———十届全国人大常委会审议通过劳动合同法。孙山昌了解到，他们这种用工方式叫“劳务派遣”。

　　2008年1月，当研究院再次要求孙山昌“更换”劳务派遣公司时，他与用工单位打起了劳动仲裁官司，认为该公司直属机构石油化工科学研究院通过“假劳务派遣”侵害了他的合法权益。与孙山昌经历类似的，还有他的41名同事。

　　“研究院要求我们提前‘自愿’与北京振远护卫中心解除合同，就是不想给经济补偿金。”孙山昌告诉记者。他知道，劳动合同履行期间，劳动者自愿和用人单位解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金；用人单位辞退劳动者的，则要向劳动者支付经济补偿金。

　　为孙山昌等人提供法律援助的北京致诚农民工法律援助与研究中心执行主任时福茂表示，劳动仲裁机构对他们的申请不予受理。随后，他们向法院提起诉讼。案件到一审法院时一共42起，审理期间，23起案件的劳动者撤诉。接着，一审法院驳回19起案件的诉讼请求。一审判决下达后，双方通过协商结案，每个保安员获得数额不等的经济补偿。

　　时福茂告诉法治周末记者，如果一个单位原来是直接用工，劳动合同法实施后把直接用工改为劳务派遣，因此引发的劳动争议，还没有劳动者胜诉的官司出现。“至少我到现在还没有看到一个理想的判决。”

　　对于这样的劳务合同，司法实践中，法院不会认定为无效。曾有法官告诉时福茂，一个行业普遍使用这样的劳务派遣用工，法院不会认定这种用工方式违法，不会用一个判决改变一个行规。

　　时福茂认为，对于这种明显违反劳动合同法的行为，法院没有纠正，对劳务派遣是一种放任和纵容，给社会创立了一个不好的规则，加之劳动合同法的模糊规定，劳务派遣滥用成为一种必然。

　　其结果是，劳动者的劳动权益、社会保险权益等受到明显影响。根据劳动合同法的规定，像孙山昌这样连续工作10年以上的劳动者，用人单位本应依法与其签订无固定期限劳动合同。“但是，这些权利被劳务派遣阻断了，变得不可能了。”时福茂说。

　　立法规范先天不足

　　作为专职提供劳动法律援助的律师，7年来，时福茂已经接手不计其数的劳务派遣官司，发现不但石油、电信等系统滥用劳务派遣，一些高校的后勤人员基本上也是劳务派遣用工。

　　“这种案件很难办理。”时福茂告诉法治周末记者，“除了法院不支持以外，立法也有问题，劳动合同法的条文规定得很不规范，很容易被钻空子。”

　　劳动合同法实施以来就备受外界质疑。行业内人士普遍的看法是，其中对劳务派遣的规定过于“原则”，特别是对如何界定劳务派遣的“三性”特征没有明确规定。

　　劳动合同法第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

　　“什么情况叫‘一般’啊，法律条文就不能这么写。”时福茂认为，“还有‘临时性、辅助性和替代性’界定并不明确，在实践中容易引发争议。”

　　中国劳动法学研究会理事王向前教授认为：劳动合同法对劳务派遣的适用范围限定在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是，对“三性”工作岗位如何理解，无论是劳动合同法还是劳动合同法实施条例均没有给出明确的解释，因此到底哪些工作岗位可以使用被派遣劳动者、哪些工作岗位不能使用被派遣劳动者，人们不得而知。

　　王向前告诉法治周末记者，所以，该条款在实践中不具有可操作性，无法获得有效实施，无法发挥遏制不合法的劳务派遣的作用。

　　全国人大法工委曾在对人社部的一份答复中对“三性”进行了解释，但是法律上始终没有详细规定。

　　对于“临时性”，此前全国人大法工委的解释是，劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

　　对于“替代性”，全国人大法工委曾解释为“正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代”。

　　对于“辅助性”，全国人大法工委的解释是，“可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位”，但对非主营业务和主营业务的区分，具体情形比较复杂，明确界定仍然存在困难。

　　前述全国总工会人士并不认可把板子打到法律上。

　　该人士认为，劳动合同法对劳务派遣“三性”的规定并没有太大问题，法律不一定采取非常具体的规定，可以作为一个指引，然后在行政法规和部门规章层面上对“三性”进行明确，不失为一种解决方案。

　　“我个人认为，现在是把简单的问题复杂化了。”该人士私下告诉法治周末记者。

　　但现实情况是，据媒体公开报道，由于受到各方面的阻力，计划中的劳务派遣条例起草中止，人社部打算将劳务派遣条例降格为劳务派遣办法，但至今也未出台。

　　此外，劳动合同法第63条明确规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但在实践中，“同工同酬”的法律规定遭遇现实尴尬。根本原因在于，用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零，因为劳动合同法并没有规定相应的行政处罚。

　　劳动合同法规定的用人单位违反“同工同酬”规定的成本几乎为零，使法律规定遭遇现实尴尬，王向前认为。

　　修法前景不容乐观

　　劳动合同法实施4年来，一直伴随着要求修订的声音。

　　今年3月9日，全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大常委会工作报告中提出，要修改劳动合同法中有关劳务派遣的规定。

　　3月底，由全国人大法工委主持起草的劳动合同法(修改稿)形成，随后开始征求相关部委、专家的修改意见。

　　时福茂认为，通过实践来看，劳务派遣确实是一种灵活的就业制度，有存在的价值，在法律上完全取消劳务派遣不可能。“劳务派遣不是坏制度，关键是立法能否对此进行严格地规范，引导企业适用。”

　　据媒体公开报道，关于如何修改劳动合同法，人大法工委已经征求了部分企业、国企监管部门和相关部委。据知情人士介绍，企业反对意见较多，而全总坚持修改，国家发改委则对修法有所保留。

　　“劳务派遣应该少用、慎用，法律首先要明确这个原则。”时福茂也告诉法治周末记者，“如果用人单位普遍使用，就说明法律本身的规定有问题。”

　　时福茂认为，法律一方面应该对劳务派遣的使用行业作出引导性或禁止性规定，不能什么行业都能使用劳务派遣，另一方面应该规范劳务派遣公司的资质，不能什么公司都能劳务派遣。

　　5月7日，在北京大学的一个讲座上，全国人大法工委行政法室副主任张世诚透露，即将进行的劳动合同法修订，重点将围绕劳务派遣问题展开，严格劳务派遣的使用门槛，防止被滥用。

　　张世诚表示，此次修法，将对劳务派遣岗位“三性”的界定作出明确规定。

　　对于“临时性”，要作出明确的时间限定。张世诚表示，未来修法也可能规定劳务派遣期不得超过6个月，也可能更长，目前尚没有确定方案。

　　对于“替代性”，张世诚说，这次修改可能还会进一步明确界定临时替代的具体情形，如休病假、产假或者脱产培训、服兵役、工伤治疗等。

　　对于“辅助性”，具体情形比较复杂，明确界定仍然存在困难。

　　张世诚表示，劳动合同法此次修改将删掉第66条中的“一般”规定，改为“应当”或“必须”，以减少适用中的法律漏洞。

　　张世诚还指出，劳务派遣公司目前准入门槛较低，是导致劳务派遣泛滥的另一个重要原因。因此，这次修改可能会对设立劳务派遣公司实行行政许可制度，赋予劳动部门以审批的权力，但是在审批的具体条件上还有一些争论。此外，这次修订还可能加强执法监督检查，对于违规者加大处罚的力度。

　　对于劳动合同法的修改方案，一位接近立法机关的人士告诉法治周末记者，修订草案何时提交全国人大常委会审议、能否得到各位常委会委员的认可并最终通过，都是未知数。“如果今年6月底不上会，估计修法要等到年底了。”

　　前述人士认为，修改劳务派遣制度，必须以保护劳动者的权益为首要原则，如果不能明确这一点，恐怕仍然不能遏制实践中用人单位对劳务派遣的滥用。

　　“立法就是一种博弈。”前述全国总工会人士私下告诉法治周末记者，“现在无法推测修订草案审议进程，得看全国人大常委会常委们的意见和审议的结果。”

　　(文中李然为化名)