公益信托作为国家慈善救助、民间基金会或慈善机构之外的第三条渠道，将在今后公益救灾等公益事业中发挥重要作用

　　著名法学家 | 江平 中国政法大学终身教授、博士生导师

　　本刊总主笔 | 朱敏 美国哥伦比亚大学 中国企业研究中心高级研究员

　　1.“公益信托”大势所趋

　　公益信托这条渠道在法律上是畅通的，因为中国《信托法》明确允许设立以救灾为目的的公益信托

　　《中国慈善家》：我们知道，中国现行公益救灾捐助渠道还比较单一。公益信托可否作为在国家慈善救助、民间基金会或慈善机构之外的第三条渠道，在今后的公益救灾等公益事业中发挥出重要的作用？

　　江平：我认为，公益信托这条渠道在法律上是畅通的，因为中国《信托法》明确允许设立以救灾为目的的公益信托，但遗憾的是，在实践中这条渠道目前还极少被使用，究其原因，就是人们对此缺乏了解。

　　中国现今主要的公益救灾捐助方式，是通过向中国红十字会这样的国家法定救助机构和特定的中央以及地方机关、团体的捐赠行为。这种捐赠行为的性质属于赠与合同，适用中国合同法中的有关规定。既然是赠与合同，无论它是以何种形式出现(书面、口头或行为)都必须有合同的双方当事人，其中最重要的当然是受赠人一方。在许多公众自愿捐助的活动中，赠与人往往并不知道他们赠与的对方究竟是谁，也没有任何凭证，这就引发了当前对救灾款物需要聘请大量社会监督员和审计机构来进行监督，这是一项极其繁重的工作。尽管这条通道是最常见的，也是最常用的，但在数额极其巨大，民众热情又极其高涨的情况下，这条几乎惟一的渠道就会显现出其不够通畅，而且容易产生混乱乃至失控的现象。

　　公益救灾的第二条渠道，是通过设立民间基金会或私人慈善机构的方式。一个国家的强大不仅表现为国家机构的强大，更重要的在于民间力量的强大，要有庞大而有效的民间救助力量。如果我们把国家慈善救助看作是动脉，那么民间慈善机构就如同身体的毛细血管，它可以更有效地将血液输送到需要它的地方。据资料显示，美国有五六千家民间慈善组织，对如此众多的民间慈善组织有专门机构对其表现和信用进行评级，有利于捐赠者选择最理想的民间组织实现自己的捐助行为。中国现今设立民间基金会或慈善机构仍旧困难重重，目前应当说这个渠道也不是十分畅通。

　　《中国慈善家》：这样看来，公益信托应当是大势所趋的。那么，通过公益信托的方式实现对灾民的救助行为，究竟有哪些优点？

　　江平：通过公益信托的方式实现对灾民的救助至少有三点好处：

　　第一，可以有特定的信托目的，以便实现捐赠人的具体愿望和要求。在汶川地震中，许多学校被震塌了，但有一所刘汉希望小学却坚如磐石，这是因为捐赠该希望小学的公司对其质量有特殊要求，虽然该希望小学的建立不是按公益信托的方式设立的，但公益信托完全可以实现捐赠人的这个特殊愿望和要求。公益信托的委托人完全可以在设立公益信托的文件中指明其目的是在灾区重建一所能抗8级以上地震的希望小学、也可以是设立一项灾区中小学的助学金，也可以是修复文物寺庙，也可以是建立一座医院，只要是合法的目的，无不可以，《信托法》中明确规定：“国家鼓励发展公益信托。”

　　第二，任何法人或自然人都可以成为公益信托中的受托人，这大大扩大了实现慈善救助事业中主体的多元化、多样化。委托人可以选择任何一个值得你信赖的法人或自然人来实现你想实现的公益目的，只要这个受托人愿意作为财产受托人实现你的愿望和要求。这就能够大大促进动员社会的各种力量来做好事、做善事。委托人可以把一笔钱交给任何地方的学校、医院，乃至信托公司、律师事务所或者任何信得过的单位、个人管理这笔财产用于灾区失去儿女的老人的抚养、灾民今后若干年的医疗费用救济、学生入学的助学金等。

　　第三，公益信托的批准和监督是避免以公益信托为名而谋私利的重要保障。信托法规定一切公益信托的设立和受托人的确定要经有关公益事业的管理机构批准，只要是正当合法的公益救灾行动，有关管理机构就应当批准，批准的作用是让公权力机关了解民间公益活动的范围和规模并有利于监督和防止公益行为被滥用。信托法明确规定公益信托必须设立信托监察人。监察人可以由委托人在设立公益信托的文件中指定，如果委托人没有规定，则应当由公益事业管理机构指定。即使公益信托由于某些原因终止，这笔财产仍然只能用于与原公益目的相近似的目的，以保证这笔财产的捐赠人(委托人)的愿望继续实现。

　　通过设立公益信托方式实现对灾区的帮助也有其复杂的一面，特别是信托法律文件的制订、受托人的寻找和确定、公益信托的批准等，但是这仍将是很有意义的尝试和挑战。只要我们有了第一步的实践，将为中国将来建立救灾公益信托提供宝贵的经验。

　　2.“社会权力”最为薄弱

　　一个很重要的“三段论”原则：私权不能解决的，社会权力解决；社会权力不能解决的，公权力解决

　　《中国慈善家》：记得您在与吴敬琏教授对话“法治与市场”时(2004)强调，宏观调控代表的是公权，市场经济主体代表的是私权，而私权是市场经济的权利和目的，所以必须承认市场经济主体的优先权利。那么，私权和公权到底应该是怎样的顺序？

　　江平：这个问题首先要确定一个原则，就是在经营这个领域里面，国家要掌握什么样的批准原则。在法律上，主要表现为行政许可法。国务院法制办主任在做报告时专门讲了一个观点，就是：当市场经济自己能够解决这个问题的时候，不需要国家来规定，只需要当事人的合同来约定。当事人双方合同约定有困难的时候，可以由中介组织第三方来解决。只有两者都解决不了的时候，可以要求国家来干预。这就确定了一个很重要的“三段论”原则：私权力不能解决的，社会权力解决；社会权力不能解决的，公权力解决。公权力是放在最后的。

　　《中国慈善家》：但现在人们对“社会权力”还没有一个统一的认识。

　　江平：社会权力的范畴，现在来说在我们法律中是最薄弱的环节。社会权力来自于社会团体组织，可是我们现在的社会团体很多是变相的公权力，实际上成了公权力的一种延伸。在西方国家，社会权力就很大，特别是在环保、卫生等涉及公共利益的团体。我们现在做得还不够，需要我们不断地扩大。这也是我们奋斗的目标，应该朝着目标去做。

　　《中国慈善家》：公权力应该放在最后来行使。但我们看到，在本轮国际金融危机的关头，各国终于按捺不住，纷纷加大了政府干预。这里就有一个问题，除了以法律形式明确宏观调控的权限和操作程序外，是否应该对因宏观原因造成的企业损失进行相应的赔偿？

　　江平：在经济危机情况下，宏观调控给民营企业造成困难和损失，有的需要赔偿，有的不需要，要划定一个界限。

　　国务院有权制定法规，只要是以法规的形式出现，比如有的投资额度有明确的标准，就必须按照这个法规执行。法律和法规都没有，那没办法，赶上宏观调控啦。以前是笼统性的规定，你要造多少吨级的船舶可以向地方申请，现在一律否决，这个问题怎么办？国家要不要承担赔偿责任？这很难说，因为这是国家调控手段的一种。

　　还有一类是地方执政权力的滥用，今天项目让上马，明天又否决了，这样的例子层出不穷。我碰到过一个案子，某城市原来的体育场拆了，要建设奥运体育场，批准建设完工后，一位领导来视察，认为大门太窄、停车场太小，总之缺乏气派，于是下令拆除。这就麻烦了，那是条购物街，有许多商铺，造成商户损失上亿。先前只有口头通知限期拆除，后来迫于抗议又不拆了，前前后后经过了一年多的折腾。商户损失应该怎么算呢？向政府提出来，政府认为这是奥运会需要。像这样拆和建全由着个别领导的话，如果没有合法的依据，就应该给予私营企业主补偿。

　　3.市场自由与市场规制

　　既要有自由也要有秩序。市场经济没有自由，就没有基础，更谈不上活力；没有秩序，就会产生混乱

　　《中国慈善家》：我们不妨延续这个话题。在全球背景下的国家主义全面返潮、宏观调控力度明显加大的今天，中国的市场化改革空间还有多大(有一种论调说是“搁浅”了)？从历史的角度来看，这对中国法治建设的进程而言又意味着什么？

　　江平：我觉得，不应把历史某个阶段所发生的事情作为法律的普遍规律。还是要区分不同阶段、不同时期，比如发生国际金融危机，国家需要紧急控制局面，拿出4万亿来救助市场，这是一种紧急措施，是应该的。但是，不能以此为依据来制定长远的法律规范。

　　所以，我不认为在特殊情况下做的政策能够作为普遍性的规律。市场自身规则会在这个时候有所变通、有所改变。

　　《中国慈善家》：经过恢复之后，市场还会回到原有的状态吗？

　　江平：这其实就是两个问题：市场经济的自由和秩序。从立法的角度讲是最基本的两点，市场既要有自由也要有秩序。市场经济没有自由，就没有基础，更谈不上活力；没有秩序，就会产生混乱。

　　我们和西方国家在自由和秩序上，要找到其中的不同之处。西方国家从一开始，就是以自由经济著称，比如美国的西进运动，鼓励私人开发，给予极大的自由度，那时候缺乏的是秩序——前段时间，我看了美国大通银行董事长戴维·洛克菲勒写的《洛克菲勒回忆录》，这本书很多人推荐。那时候的美国只有自由，没有市场秩序。1929年经济危机后才逐步规范市场秩序，出台各种法律(一年间出台了150多部法律，其中金融法就30多部)，所以现在美国的市场秩序非常完善。

　　那么，中国现在规制市场秩序的法律怎么样呢？据中国中小企业协会会长李子彬说，按最近公布的材料，中国排在世界的120多位。这说明中国经济发展数一数二，市场秩序却很靠后，产品质量的问题层出不穷。

　　《中国慈善家》：近几年不是暴露了很多吗？包括闹得沸沸扬扬的食品安全问题。

　　江平：这个问题已经开始引起中央重视了，包括修改《产品质量法》、出台《反垄断法》、《食品安全法》。在这些竞争的规则方面，我们很多地方都是空白。因而我们需要在立法上填补、在执法上完善。中国是从计划经济转过来的，市场经济一开始就是既无法律、又无秩序，开放市场之后是自由比较少，所以立法开始比较偏重的是在市场自由方面。比如出台《知识产权法》、《行政许可法》、《物权法》、《债权法》等等，给市场的参与者更多的自由度，能够真正体现和享有市场主体权利。但是现在做得还不够开放，像垄断行业还没放开。

　　所以，你要问改革的空间还有多大？我觉得还是两个问题：一是市场自由；二是秩序的更好完善。你给市场竞争主体更多的自由是比较好实现的，但是怎么加强秩序的监督和管理，相对难多了。从这个角度讲，我们还有许多的空间需要去做。

　　《中国慈善家》：一方面给予自由，另一方面要把市场规范起来，形成一个更安全有序的市场环境。

　　江平：是的，在全球经济危机下，如何加强秩序也很重要。这其实就是一枚银币的两个方面，这一面说的就是“市场规制法”。当然，这还得坚持在市场化改革方向不变的前提下实现。

　　

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