张五常：交易费用促成专利制度

　　(五常按：本文是《知识资产需要保护吗？》的最后第六节。)

　　没有谁不同意人类最有价值的资源是他们的脑子。虽然我说过人类到最后可能因为自己的脑子了得而毁灭自己，但回顾历史，尽管互相残杀的蠢行为无数，人类因为脑子可以思想带来的进步是宇宙的一个奇迹。

　　在人类称得上是有价值的资源中，只有脑子不可能不是私产。就是劳动力也可以被强迫作为非私有，但脑子怎样想外人无从知道。可以被破坏或被毁灭，但脑子怎样想原则上外人无从干预。在这个上苍主宰的运程中，脑子的产出其中有很重要的一部分是经济学者吵了近两个世纪的共用品，即是无数人可以一起共用的。始于一八四八年密尔提出的灯塔例子吧。没有隔离使用者的权力，共用品收不到钱。建议共用品的使用不收钱曾经是经济学的主流思想，今天可能还是，但历史的经验说，以隔离权力来收取费用是人类发达的一个主要原因。版权、商标、名牌宝号、商业秘密、发明专利等，都是隔离收费的例子。

　　发明是共用品，专利法律协助隔离那些不付使用费的人。垄断是效果，虽然期限一般在十五至二十年之间(美国是十七年)。发明专利能保护的只是知识资产的一小部分，但因为有明确的法律，多而复杂，专家不少，然而，深入考查的经济学者则属稀有。

　　没有利益团体左右的法律

　　我信奉经济学的主旨是从局限条件的转变来解释行为的科学，因而在多项政策性的法例上下过功夫。每项法例知得不是律师打官司那个水平，但知得多而杂，希望从中能找到一些局限条件的转变引用到需求定律那边去。

　　可以说，在我考查过的属于政策性的法律或规例中，只有发明专利的我找不到任何对社会整体有明显的负面影响。美国的发明专利法律有些我不能肯定对社会有贡献，有些官司的裁判我不认同，但法例的本身我没有批评过，而历史上每次修改我总认为有合乎经济原则的道理。比起什么最低工资、劳动法例、租金管制、价格管制、楼房政策、环保条例等——从社会利益的角度衡量我容易摇头叹息——但发明专利的法律我没有批评过半句。考虑到设立或修改发明专利法律的人不知共用品为何物，也不是什么交易或讯息费用的专家，我的衷心欣赏应该解释一下。

　　范围虽小，发明专利的法律及档案洋洋大观，而且往往牵涉到价值连城的知识产品。经济分析为什么那样难以批评呢？我找到的答案，是这组法律的兴起与修改从来没有受到压力或利益团体的左右——我个人看不到。上文提到的劳动法例、楼房政策之类的法例，利益团体的压力明显得像太阳普照，但发明专利的法例我们不容易看到哪些团体或明或暗地在压着些什么。只此一项政策性的法例能在我面前独善其身。这观察教我们，凡是政策法例牵涉到把财富或收入再分配，不容易达到意图的效果。真正获益的通常是一些混水摸鱼的人。

　　发明专利维护研发者的收入，是收入原创的保护，没有把收入再分配的意图，利益团体的左右一般不存在。法庭的判断有时偏袒，有时说不通，但长远地看这些判断带来的法例修改，都是朝着对经济整体有利的方向走。这是上世纪七十年代我跟进美国的经验得到的启示，当时我对助手们说很佩服发明专利法例的发展。

　　广义交易费用的节省

　　从我曾经提出的广义性的交易费用(即社会制度费用)角度看有关的问题吧。有了产出之后以法例把财富再分配，必会大幅地增加这些交易费用。我也曾经指出，要是广义的交易费用不存在，不会有市场——市场是为了减低交易费用而出现的。转到发明专利制度那边，如果广义的交易费用不存在，不会有这专利制度，因为不需要有。发明专利制度的出现及持久存在与修改是为了减少交易费用的。

　　想想吧。没有交易费用，不同研发的人在不同项目上的比较成本优势大家知道，研发合约的外判毫无困难，所有发明的租用合约可以预先安排，共用性质的困扰可以先用预定合约处理，按期的一次过租金可以预先约定而使边际使用的收费为零，风险的存在可用变化多端的保险合约处理。人类脑子的价值因而受到多种不同的合约保护着。

　　但交易费用不仅存在，牵涉到知识这些费用一般高昂。发明专利针对某类知识，保护的不是抽象的脑子思想而是具体的脑子产品。因为脑子的产品往往属共用品，这制度以专利的授予来让发明专利的持有者隔离不付费用的人。为恐这专利保护过甚，年期的约束出现。我从来没有在发明专利的资料上读到关于共用品的言论，但这专利说明不保护技术是显示着主事者知道关键问题：技术不是共用品。

　　法例演变的证据

　　发明专利首次出现是一四七一年，在意大利，一七九三年美国引进。重要的发展是美国一八七○年加进了占有权(patent claim)这个重要概念。个人认为在占有权引进之前发明专利的保护很有点胡涂，引进了占有权变得远为清楚，交易及讯息费用是大幅地减少了。我对占有权的阐释，是前文提到的把抽象的发明转移到可以观察的物体或程序上，然后以图片及文字表达清楚发明者要占有的是什么。这解决了很多因为模糊不清而引起的困难，但同时把可以注册专利的范围收窄了。大自然规律的发现因为范围太广不能注册，引进了占有权这概念之后再没有是否大自然规律的官司。

　　衡量占有权的申请应否受到保护的准则，在美国出现过几次重要的修改，都有减少交易费用的效果。例如一个曾经普及的功用(utility)准则逐渐消逝，因为何谓“功用”模糊不清。一九五二年美国的有关当局提出了一项重要改革：发明专利的申请不会因为发明是怎样研发出来的而否决。这准则的引进推翻了之前的两个主张：其一，是否灵机一触的天才发现不再管；其二，研发者的研究设备为何不再管。

　　新奇的准则

　　到了上世纪七十年代，要明确地以实物或程序表达占有权之外，余下来的重要准则是发明要够新奇，novelty是也。怎样才算是新奇呢？同学不妨考虑如下有名的官司。一八六二年，一个名为Reckendorfer的人想出了把擦胶镶在铅笔上。这发明的商业价值甚大，获得专利，但后来被人抄袭，打起官司，该仁兄输了。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物，合并在一起算不上是一个发明。这判断后来不同意的学者甚众，因为所有物品的发明都是以旧物合并而成的。

　　可能因为要澄清类似这类案件引起的混淆，到了上世纪七十年代，新奇的定义变得远为清楚了。何谓新奇只有两点。其一，如果合并的旧物皆曾获专利保护，其合并使用是普通人见到旧物不会想出这新的合并方法。其二，不管旧物曾否注册专利，合并了的用途要与不合并的用途不同。当年考查美国发明专利的新奇准则，发觉注册当局的仲裁者考虑到我在上节提出的级差租值。虽然级差租值会在竞争下由市场决定，批准专利的范围有弹性，这里可以大一点那里可以小一点，有关当局对新奇的衡量是考虑到其他可能作出同样发明的人的成本或机会相差多远。

　　羡慕古人也支持

　　在自己家内游目四顾，我发觉没有什么物品不是曾经有过一项甚至多项发明专利的保护。我是现代的古人，对新潮没有兴趣，但家中用的可不是什么明、清家具那么富有。人类进入了工业时代有了长时日，我说过，发明专利制度对工业远比以手工艺为主的经济重要。

　　我们不容易明白为什么不少经济学者反对发明专利制度的存在。可能因为他们没有跟进过这制度的性质及其演进的史实。我跟进过，认为这专利的存在及其演进主要是为了减少脑子产品出售时近于高不可攀的交易费用。那是我还年轻的三十多年前，既可持久拼搏，也可过目不忘。今天我有点后悔昔日下重注的考查，因为其他题材会有远为可观的收获。我不建议同学们投资于发明专利或商业秘密的研究。但我希望同学们能从我的经验中知道，要解释世事，我们首先要知道世事为何。不知世事而作分析的经济学者无数，在研发与专利的话题上，他们的分析近于一无所知。

　　不能否认，我羡慕陶渊明的采菊东篱下，恨不得有机会仿效李白说的古人秉烛夜游，或能达到苏东坡那种超然物外的境界。既没有商业秘密，也没有发明专利，连什么版权也没有。苏子昔日写《赤壁赋》只是为了自娱，写好后不敢给外人读，是他自己说得清清楚楚的。

　　弗里德曼曾经问：人是为了要活着而工作吗？还是为了要工作而活着呢？我没有答案。经济学分析的重点是：局限不同，行为于是有别。知识资产需要保护吗？要增加国民总收入，今天的局限说是需要的。

　　(《受价与觅价》第四章完)