法学专家：新司法解释对反垄断诉讼有何影响

　　□苏华  

　　●各行业的领军企业，在广告、营销活动和年报中要措辞谨慎，以免在卷入垄断纠纷时搬起石头砸自己的脚。

　　●垄断纠纷中涉及的相关市场界定和垄断行为认定等实体问题，往往是动态的、前沿的，无法通过司法解释及时解决。

　　●受到垄断行为损害的企业或消费者需要进一步学习反垄断法，认识反垄断诉讼的专业性、复杂性，有的放矢，方能在诉讼中处于主动、有利位置。

　　一个设计良好和运作良好的反垄断民事诉讼制度，既能激励原告寻求法律救济，又能激活《反垄断法》的全面实施。将于2012年6月1日实施的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《垄断司法解释》)明确了垄断行为的可诉性，发出鼓励私人诉讼的信号，也标志着我国反垄断民事诉讼制度已初步形成体系。

　　我国《反垄断法》禁止三类垄断行为：经营者达成垄断协议，滥用市场支配地位，排除、限制竞争的并购交易。《反垄断法》行政执法工作由国家发改委、商务部、国家工商总局三家机构负责。私人可以通过向反垄断行政执法机构举报或直接提起民事诉讼来实施反垄断法。

　　反垄断民事诉讼是受到垄断行为侵害的当事人寻求法律救济的重要途径，对培育竞争文化、促进《反垄断法》的有效实施扮演着积极的角色。

　　自2008年8月1日《反垄断法》正式实施至2011年底，全国地方法院共受理反垄断民事一审案件61件，审结53件。据最高人民法院孔祥俊法官和朱理法官在《中国竞争法律与政策研究报告(2011年)》中的署名文章披露，尽管原告胜诉率很低，但原告胜诉的案件已开始出现，法院认定被告构成垄断行为并判决被告承担赔偿责任。

　　通过对近来三个案件的回顾，可以揭示《垄断司法解释》的亮点和遗留问题，以及反垄断民事诉讼制度对企业和消费者深远的影响。

　　盛大案、东风日产案：免证事实

　　在读吧网运营商北京书生电子技术有限公司发动的全国首例网络运营垄断案中，原告主张“盛大网络的官方网站数据显示，盛大旗下网站(其网络文学统称为盛大文学)已占到中国网络文学市场份额的80%以上。盛大网络的行为已经构成市场垄断”。

　　上海市第一中级人民法院认为，仅凭原告提供的宣传内容难以认定被告在中国网络文学市场已经具有支配地位，被告要求《星辰变后传》的作者停止为读吧网继续创作的行为具有正当性，被告未构成滥用市场支配地位的行为。

　　按新《垄断司法解释》规定，原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。《垄断司法解释》实施之后，对于被告自认其具有市场支配地位的事实，原告无需再举证证明。这一规定适当减轻了原告的举证责任，有助于矫正垄断纠纷诉讼双方实力不平等、原告取证难的问题。

　　然而，我们需要认识到，经济活动中的市场与《反垄断法》意义上的“相关市场”在内涵和外延上经常不一致。

　　比如，我们常常看到“我公司是软饮料市场的领头羊”之类的陈述，然而，观察我国、欧盟、美国等司法辖区的垄断纠纷案件，软饮料市场往往被进一步细分界定为碳酸饮料市场、果汁饮料市场、瓶装水市场等。

　　在复杂的垄断纠纷案件中，相关市场界定经常成为各方争议焦点，因为市场界定的宽或窄通常直接影响案件结果。将被告有关市场数据的陈述或宣传简单等同于被告在相关市场上具有支配地位往往是不合理、不科学的。

　　比如，在东风日产被诉垄断经营汽配案中，原告消费者刘大华指出，除东风日产4S店外，市面上没有东风日产“原产纯正配件”供应，被告对纯正配件的市场占有份额为100%是双方无争议的事实。该事实经起诉前被告的自认及诉讼中被告代理人的自认。而被告的自认，免除了原告的证明责任。

　　长沙市中级人民法院认为，原告未对汽车零配件市场和汽修市场进行足够的调研，提交的证据并未证明市场上可替代产品和可替代服务的具体存在情况、市场份额和竞争力，无法证明被告的市场支配地位。

　　也就是说，长沙中院并未因为被告自认其对东风日产乘用车纯正配件的市场占有率为100%就直接认定该案的相关市场，没有认定被告在该相关市场上占有支配地位。

　　盛大被诉垄断案、东风日产被诉垄断经营汽配案展示了我国法院在垄断纠纷案件中有关证明责任、证明标准以及认定相关市场和滥用行为时的严谨、审慎立场。

　　尽管此次《垄断司法解释》规定“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据”，我们应该认识到，法院认定该证据的前提是原告已合理地界定了相关市场并且法院接受原告的相关市场界定方案。

　　垄断纠纷案件的性质决定了“举证难”，但目前原告胜诉率低并非主要归咎于“举证难”。即使《垄断司法解释》在举证责任上发出了鼓励私人诉讼的信号，原告胜诉率也不必然在短期内迅速提高。

　　认为合法权益受到垄断行为损害的企业或消费者需要进一步学习《反垄断法》，认识反垄断诉讼的专业性、复杂性，领会法律与经济问题的互动，掌握“相关市场”、“垄断协议”、“滥用行为”、“正当理由”等核心概念，有的放矢，方有望在诉讼中处于主动、有利位置。

　　此次《垄断司法解释》同时规定“被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外”。对于各行业的领军企业而言，广告、营销活动和年报等措辞须谨慎，以免在卷入垄断纠纷时搬起石头砸自己的脚。

　　奇虎诉腾讯案：举证责任分配、专家证据

　　备受瞩目的奇虎360诉腾讯垄断案的争议焦点在于：一、相关市场该如何界定？二、被告是否具备市场支配地位？三、被告是否滥用了该支配地位？

　　民事诉讼采用“谁主张、谁举证”的原则。《垄断司法解释》规定，被诉垄断行为属于反垄断法规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。

　　在举证责任分配上，奇虎360需要证明第一至第三个焦点问题。腾讯如若主张其行为具有正当性，则应承担相应的举证责任。

　　在庭审中，奇虎360从需方和供方的角度提出证据，主张即时通讯难以被其他通讯服务所替代，该案的相关市场应界定为国内即时通讯服务市场。奇虎360进而通过第三方市场报告和腾讯的市场数据主张腾讯在相关市场占有支配地位，然后诉称腾讯的“二选一”和搭售构成了《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为。

　　腾讯在反驳奇虎360的市场界定方案和腾讯具有市场支配地位的同时，主张其不兼容奇虎360软件的措施是自力救助，具有合法正当性，不构成《反垄断法》禁止的限制交易。腾讯进而主张其Q Q软件打包Q Q软件管理是软件整合行为，符合业内习惯，不构成《反垄断法》禁止的搭售。

　　关于专家证据，《垄断司法解释》规定，当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。

　　在奇虎360诉腾讯垄断案中，双方当事人均聘请了专家证人出庭作证并当庭进行了对质。该案审判长张学军表示，针对网络等高科技案件的技术事实认定难问题，由当事人申请专家证人出庭作证对法院查清事实并准确认定事实会有很大帮助。

　　张法官同时表示，专家意见并不能代表法院最终的判决结果，法院根据质证、认证后的结果，最后来作出法官自己的裁量和判决。专家证人虽然是双方各自邀请的，代表双方来发表对案件事实的观点，但专家必须基于专业认知，诚信地给出专业意见。

　　专家证人制度于2002年引入我国民事诉讼程序，相关司法解释对专家证人的权利和义务并未作出清晰、详细的规定。奇虎360诉腾讯垄断案的法官对专家证人的角色给出了科学的描述，为反垄断民事诉讼当事人提供了清晰的指引。

　　然而，合理分配举证责任、引入专家证人制度只是程序上的重要一步。

　　相关市场界定和垄断行为认定等实体问题在涉及互联网等高科技行业的案件中往往极具挑战性，单纯通过法律适用、逻辑推理无法得出结论，而需要运用经济学分析和技术分析。该案的原、被告谁能完成相应的证明责任尚待法院的进一步审理和认定。

　　比如，在反驳奇虎360的相关市场界定时，腾讯主张即时通讯与手机短信、电话、电子邮箱、微博(http://weibo.com)、社交网络等存在需求替代关系，且由于互联网的开放性和互通性，即时通讯的用户并不局限于中国大陆。也就是说腾讯主张更为宽泛的相关市场界定。

　　考虑到消费者跨平台同时使用多种通讯服务的倾向、即时通讯向社交网站过渡的趋势以及互联网技术的快速创新和整合，该案的相关市场界定远非泾渭分明。

　　我们因此认识到，《垄断司法解释》显著提高了程序规则的规范性和确定性。但垄断纠纷中涉及的相关市场界定和垄断行为认定等实体问题往往是动态的、前沿的，无法通过司法解释及时解决。

　　个案的实体问题考验我国法院适用《反垄断法》的智慧与勇气，法院需要不断摸索，通过公布案件信息和指导性案例提高透明度，沟通司法与社会、法律与现实，充分发挥反垄断民事司法的职能和作用。

　　反垄断的实体和程序规则仍待完善

　　《垄断司法解释》规定了原告资格、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架。

　　但通过比较最高人民法院2011年4月发布的征求意见稿，以及最高人民法院郃中林法官和朱理法官《反垄断民事诉讼课题研讨会暨司法解释座谈会会议综述》有关初稿的报道，我们可以发现，《垄断司法解释》没有对曾被反复讨论的一些问题作出规定，如：消费者组织的原告资格、反垄断民事诉讼与行政执法的衔接、当事人申请法院调查收集证据、损害赔偿的计算、加重赔偿责任等。

　　这一方面是由于上述问题争议较大，仍处于探索中，另一方面也反映了各方博弈的延续以及司法解释角色的有限性。

　　我国《反垄断法》具有竞争基本法的高度原则性和抽象性。国务院反垄断委员会和三家反垄断行政执法机构已颁布了一系列配套法规，逐步增强了《反垄断法》的确定性、可预测性和可操作性。然而，关于垄断行为的实体规则仍有许多空白或灰色地带，如：垄断协议的豁免标准、限定转售价格等纵向限制的合法性标准的细化。

　　反垄断民事诉讼的进一步发展需要依据这些实体规则，但实体规则缺失同样难以通过司法解释突破。

　　发展和完善反垄断民事诉讼程序和实体规则是一个系统工程，有赖于立法机构、行政执法机构、法院和当事人的共同努力和集体智慧。

　　反垄断民事诉讼制度的发展和完善有待时日，无法一蹴而就。良好设计和良好运作的反垄断民事诉讼制度既能激励原告寻求法律救济、激活《反垄断法》的全面实施、填补行政执法的缺口，又避免滥诉使企业如履薄冰、竞争之剑锈钝。

　　反垄断民事诉讼制度与反垄断行政执法相辅相成，共同保护竞争、矫正垄断行为，激励企业创新、提高竞争力，必然为消费者带来更多选择、更优质量、更低价格。

　　(作者单位：中国社科院法学所)