衍生品诉讼审判争议声中起步

　　米娜

　　国内第一个涉及金融衍生品的专业金融审判庭已经在上海市最高人民法院诞生。

　　据中国人民大学法学院教授杨东透露，上海高院金融审判庭将主要用来进行涉及金融衍生品的法律诉讼，金融审判庭为上海高院的自主创新之举，目前已得到了最高法院的批准。

　　而在此之前，上海市在黄浦、浦东等多家区级法院设有金融庭，受理上海地区的金融案件，但金融衍生品的诉讼一直属于法院管理的空白地带，此次上海高院设金融法庭正好弥补了这项空白。

　　衍生品大稽查

　　8月，美债危机袭来，导致全球股市及大宗商品市场暴跌。金融及其衍生品所带来的危机再一次成为人们讨论的热点话题。

　　在近期上海期货交易所举行的中国衍生品论坛上，来自上海市高院的几位法官告诉《中国经营报》记者，上海高院正在研究关于金融衍生品的法律法规，目前在金融衍生品方面的法律属于空白地带，而懂这方面的的律师和法官也寥寥无几。

　　金融衍生品交易，特别是场外交易，以其特有的复杂性，并涉及大量商业机密，而一直不为外人所知，由于这个不透明行业给整个金融领域乃至实体经济带来了巨大的危机，如今遭到了全球法律界人士的重点关注。

　　衍生品的漏洞正显露在人们面前。美国伯克希尔·哈撒韦公司主席沃伦·巴菲特的黄金搭档查理·芒格曾公开表示：很少有人能够看到，衍生品世界有太多的漏洞，投资衍生品，就好像是捧着氧气和氢气的混合体在角落里等待着小火苗的蔓延。

　　目前全世界范围内都没能出台一部专业的衍生品交易法。“由于衍生品涉及的面非常广，每个行业的企业都可以与金融机构开展特定的衍生品交易，所以出台一个衍生品交易法并不现实，衍生品涉及的面太广，没法设定统一的标准。”对于衍生品领域存在的法律空白，张远忠律师这样解释道。

　　争议声中起步

　　“正式的衍生品法律难产的话，第一步可以先起草行业条例作为行为规范，先有规范，下一步在行业条例基础上再探讨法律，这是国际上通行的做法。”针对现在金融衍生品立法的难题，张远忠律师表示。

　　2011年5月26日，中国银监会已经起草了一个全新的行业条例即《关于加强银行业金融机构信用衍生品交易业务风险管理的初步方案》，该方案用来防控金融机构信用衍生品风险，目前此草案正在起草论证中。

　　“在整个国内衍生品市场，目前既没有法律，也没有法规，只有一个《期货交易管理条例》，银监会的这个新条例是个重大创新。”张远忠律师表示。

　　据了解，最新版的《期货交易管理条例》是2007年年初由国务院颁布并执行的，其宗旨是为了规范期货交易行为，保护期货交易各方的合法权益。

　　“行业条例是对整个行业起指导作用，让市场参与者遵守规则，这样可以有效避免参与金融衍生品的风险。但仅有条例不行，一旦发生违规行为，还得上法庭，因此还要推动立法，而以目前的情况，金融衍生品立法只能在现有法律框架之下进行。”张洪明律师表示。

　　张远忠律师对此也表示赞同，他向记者解释道：衍生品涉及到很多场外交易，国外大的投行之间交易是有固定的协议文本的，这里便涉及到合同法等基本法，而其中衍生品担保的问题，又涉及到担保法。因此衍生品立法只可能遵循现有的法律和行业规则，在民法、物权法、担保法、商业银行法、证券法等多部法律框架之内运行，是众多法律的综合和重叠使用。

　　因此成立金融法庭成为当务之急。杨东表示：“上海高院设立金融法庭这个创新比较好，国外也是用专业的金融法庭来操作。但衍生品法律是非常前沿的问题，衍生品立法技术本身很难，又没有现成的法律可以参考，因此我认为上海高院的金融衍生品厅要走向成熟还需要很长一段时间。”