苏华：为何附条件批准谷歌收购摩托罗拉移动

　　□苏华 

　　●目前中国智能终端原设备制造商，如华为、中兴、联想、小米等，产品主要集中在中低端。这些中国厂商正好符合欧委会所说的“下游市场上的小制造商”的特征，依赖并受制于安卓系统。

　　●商务部附条件批准谷歌收购摩托罗拉移动，为我国智能终端制造商提供了安卓系统五年免费使用期和公平竞争的有力保障，为我国移动互联市场的反垄断监管争取了筹码和空间。五年后如果安卓在智能终端操作系统市场上继续一家独大，我国反垄断执法机构可以根据谷歌的行为采取相应措施。

　　●摩托罗拉、微软、苹果、三星等公司之间近年来日益升级的专利诉讼和反垄断纠纷的背后，究竟是滥用专利扼杀竞争，还是利用法院和监管机构打压竞争对手，难以简单定性。我国监管机构和企业亟须进一步研究、熟悉相应游戏规则，准备好应对未来可能出现的专利和反垄断大战。

　　2011年8月，谷歌宣布斥资125亿美元收购摩托罗拉移动。该交易将纵向整合谷歌安卓手机平台以及摩托罗拉移动的手机制造业务和1 .7万余项专利，包括大量技术标准中的核心专利。谷歌在移动通信市场的地位因此得以显著加强，为其从互联网企业转变为软硬件兼备的综合企业奠定了基础。

　　该交易作为近10年来移动通信行业最大的收购案，在全球引起轩然大波。业界认为该交易将对行业格局产生重大影响，对谷歌究竟意在专利还是意在终端的争论更是甚嚣尘上。

　　2012年2月和3月，欧盟委员会、美国司法部、韩国公平贸易委员会先后宣布无条件批准该交易。加拿大、俄罗斯、以色列等其他相关司法辖区随后对该交易亮绿灯。

　　按我国《反垄断法》的相关规定，如果上一会计年度收购方和被收购方的中国境内营业额分别超过4亿元人民币，双方全球营业额合计超过100亿元人民币，拟议交易必须接受反垄断审查。2011年9月30日，商务部收到谷歌收购摩托罗拉移动的经营者集中申报，并于2011年11月21日正式立案。历经初步审查、进一步审查以及进一步审查延长期，商务部于2012年5月19日宣布附条件批准该交易。至此，该交易获得了所有必须的反垄断监管批准。

　　商务部附条件批准谷歌收购摩托罗拉移动反映了我国市场竞争的具体条件以及监管的特殊性。

　　欧美韩关注的焦点：滥用核心专利限制竞争

　　在宣布无条件批准谷歌收购摩托罗拉移动时，欧委会指出，该交易不会明显改变手机操作系统及相关专利市场的状况，该交易本身不会给市场竞争带来新问题。

　　美国司法部指出，其调查显示谷歌在相关专利授权行为上将不大可能显著改变摩托罗拉移动目前的做法。

　　韩国公平贸易委员会表示，滥用专利权的风险并非该交易所特有的，专利所有权的变更不会增加谷歌在交易完成后滥用专利权的风险，因此决定将其执法活动专注于发现和惩处实际发生的滥用专利权行为。

　　欧委会、美国司法部、韩国公平贸易委员会均指出谷歌和其他涉及知识产权纠纷的公司滥用专利的可能性，表示将持续密切关注谷歌的专利许可条款及其竞争对手使用相关专利情况，以确保其行为符合公平、合理和非歧视(FR A N D )义务以及相应的反垄断法条款。欧美韩反垄断机构关于谷歌收购摩托罗拉移动基本一致的立场是其在审查过程中通力合作、分享信息的体现。

　　尽管关注的焦点在于核心专利，欧美韩反垄断机构关于该交易对智能终端市场和智能终端操作系统市场的竞争影响均进行了相应的市场调查和分析。比如，在其长达1 .8万字的决定书中，欧委会对安卓系统的免费、开源和无歧视性问题进行了详细的竞争分析。

　　欧委会指出，谷歌表示该交易主要是为了获得摩托罗拉的专利组合，以抗衡来自微软、苹果的专利攻击，巩固安卓生态系统，安卓将继续开源。欧委会认识到，无论是否收购摩托罗拉移动，谷歌均有能力对原设备制造商实施差别待遇。差别待遇问题并非该交易所导致的，谷歌实施差别待遇的能力也不会因为该交易而有所改变。

　　欧委会进而指出，谷歌虽有能力但却无动机对原设备制造商实施差别待遇。谷歌的主要收入来自在线搜索和在线广告，其2010年营业额的96%来自在线广告，而摩托罗拉移动在全球和欧洲智能终端市场上的份额微乎其微。偏袒摩托罗拉移动、限制其他原设备制造商使用安卓系统将损害谷歌与原设备制造商的关系，迫使其与其他智能操作系统合作，进而严重损害谷歌搜索和广告业务，因此是得不偿失、极不可行的。

　　中国关注的焦点：安卓系统的免费、开源和无歧视性

　　比较商务部公告、欧委会决定、美国司法部和韩国公平贸易委员会的新闻发布，我们可以发现尽管商务部同样认识到谷歌收购摩托罗拉移动的主要目的是拥有摩托罗拉的专利组合，但商务部关注的焦点却是安卓在智能终端操作系统市场上的支配地位，以及交易完成后安卓系统的免费、开放和无歧视性。

　　商务部指出，安卓系统已形成完整的生态产业链，智能终端制造商、软件开发商、最终用户均对安卓形成依赖性。谷歌在交易完成后如改变安卓目前免费、开源的商业模式将对相关各方产生重大不利影响。此外，谷歌有动机也有能力给予摩托罗拉移动优于其他智能终端制造商的待遇，而差别待遇将扭曲该市场的竞争，使其他终端制造商处于不利的竞争地位。

　　因此，商务部要求谷歌在五年内继续在免费和开放的基础上许可安卓平台，与目前的商业做法一致，且应当在安卓平台方面以非歧视的方式对待所有原设备制造商。五年期满后，商务部可以继续评估中国移动智能终端操作系统市场的状况，并根据评估状况依法作出决定。

　　评论者基于欧美韩反垄断监管机构的思路，有可能会批评商务部所认定的安卓免费、开源问题和谷歌实施差别待遇问题并非该交易所导致的，且商务部公告书中并无具体证据证明谷歌有动机改变安卓目前的免费、开源性质，并对原设备制造商实施差别待遇。因此，商务部所附条件似乎多此一举。

　　然而，中国市场特殊、具体的竞争状况不容忽略。

　　正如商务部公告书所指出的，移动智能终端操作系统市场目前高度集中。苹果iO S是仅面向iPhone手机的封闭系统，诺基亚塞班已逐步退出市场，微软Window sPhone则刚刚起步。而谷歌安卓系统凭借其免费、开源策略已占据全球市场50%以上的份额。2011年第四季度，安卓、塞班和苹果iO S共同占据了中国市场97%以上的份额，其中安卓中国市场占有率高达73.99%，几乎覆盖除苹果、R IM (黑莓手机制造商)和倒向微软的诺基亚之外的所有智能手机制造商的产品。安卓已然成为全球和我国移动智能终端操作系统市场上的领头羊。

　　那么中国市场的特殊性究竟表现在哪里，以至于商务部需要附条件批准该交易呢？反观欧委会的决定书，其中不起眼的一句话能给我们许多启发。

　　在决定书第98段，欧委会指出，“(本交易所导致的)真正的封锁效应只会影响下游市场上的小制造商”。苹果、R IM 不受任何影响。三星、宏达电、索尼爱立信以及L G在2011年上半年欧洲安卓设备市场上的份额高达80-90%。这些公司均已采取多源策略，同时推出使用其他操作系统的智能终端产品。另外，欧委会市场调查显示，一旦谷歌偏袒摩托罗拉移动，一半以上受访的原设备制造商表示将转而使用其他智能操作系统，一部分制造商表示他们将研发自己的操作系统，仅有极少数制造商表示他们除了安卓别无选择。

　　目前中国智能终端原设备制造商，如华为、中兴、联想、小米等，产品主要集中在中低端，与走高端路线的摩托罗拉、三星、索尼爱立信以及L G等不在一个重量级，在研发、制造、销售渠道和售后上均无法相提并论。这些中国厂商很可能正好符合欧委会所说的“下游市场上的小制造商”的特征，依赖并受制于安卓系统。

　　商务部公告书中提到其在审查过程中征求了下游企业的意见。尽管商务部未具体披露这些意见，我们有理由推定商务部对该交易完成后安卓系统在中国市场上是否能继续保证免费、开源并公平对待原设备制造商的担忧并非空穴来风。

　　因此，商务部所附条件为我国智能手机制造商提供了安卓系统五年免费使用期和公平竞争的有力保障，为我国移动互联市场的反垄断监管争取了筹码和空间。五年后如果安卓在智能手机操作系统市场上继续一家独大，我国反垄断执法机构可以根据谷歌的行为采取相应措施。

　　关于核心专利

　　至于谷歌收购摩托罗拉移动所涉及的核心专利许可问题，欧美韩反垄断机构认为滥用专利权的风险并非该交易所特有的，谷歌在相关专利授权行为上将不大可能显著改变摩托罗拉移动目前的做法。且谷歌已于2012年2月向多个标准化组织发出了“具法律约束力的、不可撤销的”函件，声明其将“继续遵守摩托罗拉移动在核心专利授权方面现有的FR A N D义务”，因此决定无条件批准该交易。

　　而商务部所附条件明确要求谷歌继续遵守摩托罗拉移动在相关专利方面现有的FR A N D义务。商务部的这一要求同样反映了我国市场竞争和反垄断监管的需求。

　　先比较一下欧盟、美国和韩国。在竞争条件上，谷歌的主要竞争对手苹果、微软，以及主要安卓合作伙伴三星等公司同样拥有为数众多的核心专利，有能力与之抗衡。在监管结构上，尽管美国司法部和联邦贸易委员会按行业等标准有分工，欧美韩反垄断机构在职能上基本是整合的。这些机构执法经验丰富、执法资源相对充分，有能力对并购交易后公司的限制竞争行为迅速采取行动，并且有较为发达的私人诉讼体系作为后盾。这也是欧美韩无条件批准该交易，但声明将严格监管谷歌FR A N D义务的重要基础。

　　再观察我国的情况。在竞争条件上，中外企业在创新市场上的表现不同，我国企业目前处在初级创新阶段，在知识产权方面尚无力与跨国巨头抗衡。在监管结构上，我国反垄断执法工作由国家发改委、国家工商总局和商务部按行为类型分别负责。我国是年轻的反垄断法辖区，反垄断执法机构受到执法资源和能力的客观限制，《关于知识产权领域反垄断执法的指南》尚在工商总局的起草中，私人反垄断诉讼则刚刚起步。

　　如果商务部在审查一项并购交易时未发现滥用知识产权限制竞争的风险而无条件批准该交易，交易完成后一旦出现涉嫌滥用知识产权的行为，启动和完成调查、获得救济的难度可想而知。商务 部 明 确 要 求 谷 歌 继 续 遵 守 相 应 的FR A N D义务，争取到了执法的主动权，为三部委相互协调、衔接执法留下空间，是对症下药、防患于未然的慎重举措。

　　谷歌收购摩托罗拉的进一步思考

　　公司在筹划跨国并购时需高度重视中国对符合申报标准的交易实施反垄断审查，并调查、处理未依法申报的交易。公司需要在交易时间表上留出通过商务部反垄断审查可能需要的足够时间，还需要认识到中国市场和监管的特殊性，避免想当然地认为中国商务部将与欧美反垄断监管机构的具体立场保持一致。

　　移动通信市场同时具有高准入障碍和快速增长的特点，批准或禁止一笔交易的后果很可能是不可逆的。商务部以有限的执法资源在法定审查期内作出附条件批准谷歌收购摩托罗拉移动的决定，面对欧美等司法辖区已无条件批准该交易的压力，充分考虑中国市场竞争状况和监管的特殊性，对交易方和利益相关方发出明确信号，可谓用心良苦。该决定反映了商务部结合我国反垄断执法现状，应对各方诉求，权衡反垄断法保护竞争和我国产业政策鼓励自主创新、保护本土企业的能力。

　　近年来，电信业并购交易对各国反垄断机构提出了挑战，如A T & T收购T-M obile，T -M obile收购O range，微软收购Skype，以及最近的谷歌收购摩托罗拉移动。这些交易涉及复杂、全新的技术问题，往往没有先例可供参考。在移动互联时代和云时代，反垄断规则和反垄断执法机构需要与时俱进，方能避免机械执法，理性应对基础设施、平台、软件和服务以及新商业模式中逐步浮现出的竞争与限制竞争的新问题。

　　FR A N D原则适用于技术标准中的核心专利。该原则字面上容易理解，但其并不要求专利权人对每位被授权人设置同样的许可条款，据该原则确定或评估“合理的”许可费和许可条款并非直截了当。过低补偿使专利权人无法获得专利的商业化市场价值，挫伤创新激励机制；过度补偿则使被授权人背负沉重的专利许可费成本，打击进一步创新、并最终导致消费者支付高价格。这为商务部监督谷歌履行FR A N D义务留下了实质性的难题。

　　摩托罗拉、微软、苹果、三星等公司之间近年来日益升级的专利诉讼和反垄断纠纷的背后究竟是滥用专利扼杀竞争，还是利用法院和监管机构打压竞争对手涉及复杂的商业纠纷，难以简单定性。我国监管机构和企业亟须进一步研究、熟悉相应游戏规则，准备好应对未来可能出现的专利和反垄断大战。

　　(作者单位：中国社科院法学所)