垄断企业遭遇反垄断新规

　　垄断企业遭遇反垄断新规

　　《反垄断法》实施四年来，各地法院共受理反垄断案件61件，在审结的53件中，原告胜诉率几乎为零。即将于6月1日实施的反垄断司法解释能否扭转这一局面？

　　文  本刊记者 马丽

　　5月8日，最高院印发了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称“反垄断司法解释”)，舆论热捧该解释最大亮点为公民可直接起诉垄断企业，其实这是“捧”错了地方。《反垄断法》于2008年8月1日实施后，公民直接起诉垄断企业的案例就屡见不鲜。如2009年北京问天律师事务所律师周泽就以消费者身份，对中国移动通信集团“利用垄断权收取不合理月租费”提起过公益诉讼。

　　此前反垄断民事诉讼的问题在于，在原来“谁主张谁举证”的诉讼规则下，你可以起诉却难以胜诉。《反垄断法》实施四年来，各地法院共受理反垄断案件61件，在审结的53件中，原告胜诉率几乎为零。

　　即将于6月1日实施的反垄断司法解释能否扭转这一局面？

　　被告分担举证责任

　　在周泽诉中国移动案中，虽然中国移动的垄断不证自明。其收取手机月租费的不合理性也显而易见。但周泽向《法人》记者坦言：“当时作为原告的我，要全面地举证证明中国移动具有市场支配地位以及滥用市场支配地位，侵害我的合法权益，我感到有些力不从心。”

　　“公民提起诉讼，要求垄断企业承担民事赔偿责任，所面临的最大风险就在于举证不能。”中南财经政法大学经济法研究所所长乔新生说。“而反垄断司法解释，在一定情况下调整了举证责任，借鉴我国行政诉讼中的举证责任原则，适当分配了举证责任。”

　　反垄断司法解释分两种情况重新分配了举证责任，首先，对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。反垄断专家赵占领告诉《法人》记者，这是因为对于垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，原告一般难以证明，所以实行举证责任倒置。

　　其次，对于滥用市场支配地位的垄断行为，仍然要由原告对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。但是公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。“此规定实际上是强化了人民法院的取证责任，要求人民法院根据市场结构和竞争情况，对被告是否在相关市场内具有支配地位作出裁定。”乔新生向《法人》记者表示。

　　周泽诉中国移动“利用垄断权收取不合理月租费”一案，诉由即属滥用市场支配地位。但可惜的是，根据国家行政管理总局的部门规章，公用企业限于供水、供电、供热、供气等企业，不包括银行、能源、通信类企业，因此中国移动不在公用企业之列。

　　不过赵占领告诉《法人》记者，司法解释征求意见稿规定了两种情况可以推定被告具有市场支配地位：其一，法律、法规和规章或者其他规范性文件赋予其从事特定商品或者服务的独占经营资格的经营者；其二，相关市场缺乏有效的竞争，而交易相对人又对其提供的商品或者服务具有高度依赖性的经营者。

　　中国移动这样的企业符合上述第二种情形，但正式发布稿删除了上述规定。

　　“自认”信息具法律效力

　　对于起诉非公用企业滥用市场支配地位的原告，反垄断司法解释在举证规则上虽未做出改变，却以另一种形式减轻了原告的举证责任。反垄断第十条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定。”

　　赵占领指出，反垄断民事案件中原告最大的困难是举证，以往几乎所有案件中，原告提供的证据都包括被告自己对外发布的信息，比如官网对自己市场地位的介绍、财务报表中列明的市场份额数据等。但是法院都没有采信，原因很多，比如原告对外发布的信息中的相关市场和法院界定的不一致。还有一个更关键的原因是，被告对外发布的信息不能视为《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“自认”，因为具有法律效力的“自认”需要发生在诉讼过程中。

　　当年周泽起诉中国移动时，所收集的关于中国移动具有市场支配地位的证据，正是中国移动在网上发布的有关市场份额的资料，但中国移动对相应证据的效力提出了异议，而周泽不可能提供其他证据材料。根据多年的经验，周泽预测法院很有可能做出不利于他的判决，逼不得已之下，他选择与中国移动和解。

　　2012年6月1日后，如再有公民起诉中国移动涉嫌滥用市场支配地位，形势要比周泽当年好很多，因为“像中国移动这样的企业对外发布的信息是比较充分的，原告收集这样的信息很容易。这些自认信息已经具有了法律效力。”周泽说。

　　实际上，不只中国移动，第十条对所有上市企业影响都很大。赵占领解释，“因为上市企业有定期对外公布财报、不定期披露重大信息的法定义务，其中难免会涉及到企业的经营规模、销售额及利润、用户规模、市场地位等方面的数据，而这些是判断是否具有市场支配地位的重要考量因素。”

　　“还有一些企业虽未上市，但已在相关市场中处于领先地位，出于营销、竞争或者融资的考虑，有可能会对外宣传自己的市场地位，甚至夸大宣传，这很可能成为被诉滥用市场支配地位时的初步证据。”赵占领认为，此类企业受反垄断司法解释第十条的影响也会比较大。

　　专业机构补强原告弱势

　　赵占领介绍，反垄断民事案件中，为了证明被告具有市场支配地位，往往需要提供大量的调查统计并做相应的经济分析，原告一般没有能力完成，即使能够完成证据效力也往往有限。所以，原告通常会借助于第三方独立机构的调查分析报告。但是以往的反垄断案件，第三方机构的调查分析报告很少被法院采信。原因之一即是没有赋予第三方机构调查分析报告的证据地位。

　　反垄断司法解释试图解决上述难题，解释第十三条规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。”该规定间接确认了第三方机构调查分析报告的证据地位。

　　此外，为了进一步补强原告在反垄断专业问题上的弱势，反垄断司法解释还特意规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。”

　　同时，为避免上述条款因费用问题落空，反垄断司法解释第十四条明确规定，“原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支，可以计入损失赔偿范围。”周泽律师认为，这条能够避免原告赢了官司输了钱的尴尬局面，鼓励更多的人针对垄断行为提起诉讼。

　　尽管如此，赵占领并不赞同由当事人自己申请专业人员出庭，因为由当事人自己申请、自己付费聘请专业人员，其所提供的专业意见不可能客观、中立，甚至会完全站在聘请方的角度进行论述，实际上这种情况下，所谓的专家证人就是当事人的代言人，和代理人没有太大差别。

　　“我还是比较赞同借鉴有关鉴定结论的做法，由当事人共同协商确定或者由法院指定专业机构或者专业人员提供市场调查或经济分析报告，这才有可能使相关材料具有客观性，才有助于法院解决反垄断案件的证据难题。”赵占领说。

　　公益团体无诉讼资格是败笔

　　反垄断司法解释在举证责任分配、免证事实、专家证据等方面做了解释和细化，其中有很多重大突破。但是论及新规的实际效果，业界还是担忧的声音更多，“只怕是看起来很美”。

　　“坦率地说，单个公民的诉讼根本无法撼动垄断企业，只有将公民的民事诉讼集合起来，才能产生巨大的影响力。而恰恰在这一方面，最高人民法院的司法解释规定无能为力。”中南财经政法大学经济法研究所所长乔新生指出，最高人民法院的司法解释实际上是打开一扇窗，让人们看到了提起反垄断民事诉讼的可能性，但是，由于我国的诉讼体制没有发生根本性的改变，特别是由于社会公益团体缺乏诉讼主体资格，因而，最高人民法院的司法解释能否达到反垄断目的，人们还需拭目以待。

　　制止垄断行为，在某种程序上是一种维护公共利益的行为。因此，有必要明确更多元的主体的原告资格。但北京问天律师事务所律师周泽指出，这只是一个方面。另一个方面，还应该加大对垄断违法行为的惩罚和制裁力度，有必要增加惩罚性赔偿规定，明确在被诉垄断行为违法成立的情况下，可判决对原告给予高额赔偿。

　　“唯有这样，才可以鼓励人们参与制止垄断违法、维护公共利益的积极性，也才可以有力震慑垄断企业。”周泽说。

　　《垄断司法解释》出台背景

　　文 孙军工(最高人民法院新闻发言人)

　　于2012年6月1日正式施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称“垄断司法解释》”)，是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，对于指导人民法院正确适用反垄断法、依法制止垄断行为、保护和促进市场公平竞争具有重要意义。

　　《垄断司法解释》根据反垄断法的规定，结合侵权责任法、合同法、民事诉讼法等相关法律，规定了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架，进一步明晰了反垄断法相关规定的具体含义。

　　反垄断法是制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的基本法律，也是完善市场结构、保障经济安全和确保市场配置资源基础性作用的重要法律，素有“经济宪法”之称。它对于维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，提高企业竞争力和促进社会主义市场经济健康发展，具有极为重要的作用。自2008年8月1日反垄断法实施三年多以来，反垄断民事诉讼已经成为人民法院的重要审判领域。据统计，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。

　　纵观三年多来人民法院受理垄断民事纠纷案件的情况，呈现出以下特点：一是从案件所涉领域看，涉嫌垄断行为分布领域比较广泛，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。被诉垄断行为涉及的商业领域有逐步扩大的趋势，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域；二是从案件类型上看，呈现出多样化的趋势，既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但是滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占优，同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道；三是从诉请赔偿的数额上看，诉请象征性赔偿或者小额赔偿的案件减少，诉请较大数额赔偿的案件增多，目前最大索赔数额多达2亿余元人民币；四是从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少，这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关，又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关；五是从案件发生的地域上看，案件涉及的地域逐步扩大。反垄断法实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的相关法院受理过垄断民事纠纷案件，现在受理过该类案件的法院已经扩大到浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院，人民法院通过垄断纠纷民事案件的审理，积累了初步的司法经验。

　　由于垄断民事案件通常疑难复杂，经济与法律问题相互交织，专业性很强，对企业和行业均有重大影响，而反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单。尽早出台相关司法解释，尽快明确受理和审理垄断民事纠纷案件的规则，为人民法院充分发挥审判职能、正确适用法律提供指导，成为一项紧迫的工作任务。为此，最高人民法院在2009年正式启动了《垄断司法解释》的起草工作，历时三年，中间反复修改并多次征求意见。2011年4月25日，最高人民法院还公布了该司法解释征求意见稿，通过媒体公开征求社会各界意见。该征求意见稿受到国内外的较多关注，汇集的修改意见达250余条。在综合各方意见的基础上，又经多次讨论修改和研究论证，形成送审稿，提请最高人民法院审判委员会审议后通过。

　　在起草《垄断司法解释》的过程中，最高人民法院始终注意坚持以下原则：一是遵循法律规定。该司法解释以反垄断法第五十条的规定为基础，结合民事诉讼法、侵权责任法、合同法等法律，对于垄断民事案件审理中的相关重要问题进行规定。二是总结成熟司法经验。在起草过程中，除了深入总结反垄断法实施之后适用反垄断法审理的案件之外，对于反垄断法实施之前人民法院依据反不正当竞争法审理的具有垄断性质的纠纷，也进行了大量调查研究，总结了一些较为成熟、认可度较高的司法经验。对于那些争议较大、尚处于探索当中的问题，未纳入《垄断司法解释》。三是从国情和实际出发。既要通过明确规则、便利当事人诉讼来充分发挥反垄断民事司法的功能与优势，提高人们的竞争意识和培育良好的竞争精神，又要避免抑制市场活力，同时还要协调好反垄断行政执法与民事司法之间的关系，保证反垄断法最佳实施效果的实现。四是体现全球视野和国际眼光。在起草过程中，比较借鉴了有关国家和地区较为成熟的反垄断民事司法经验，在此基础上根据我国的立法和国情进行了适当创新。

　　(本文根据孙军工在新闻发布会上的发言整理)